BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 389/05 vom 11. Mai 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bestechlichkeit u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. M344rz 2006 in der Sitzung am 11. Mai 2006, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. - in der Verhandlung vom 9. M344rz 2006 -, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. - in der Verhandlung vom 9. M344rz 2006 -, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K. - in der Verhandlung vom 9. M344rz 2006 -, Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenbeteiligten - in der Verhandlung vom 9. M344rz 2006 -, Justizamtsinspektor in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verk374ndung als Urkundsbeamte der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Hildesheim vom 27. April 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts G366ttingen zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf der Bestechlich-keit und des Betruges freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwalt-schaft mit ihrer auf die R374ge der Verletzung materiellen Rechts gest374tzten Re-vision. Sie beanstandet, dass das Landgericht zum einen von falschen rechtli-chen Voraussetzungen ausgegangen sei und zum anderen die Beweise nur l374ckenhaft gew374rdigt habe. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 I. 1. Das Landgericht hat festgestellt: 2 Der Angeklagte M. war als Oberb374rgermeister der Stadt H. zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Stadtwerke H. AG (nachfolgend: SWH AG) gew344hlt worden. Die Angeklagten S. und 3 - 4 - K. waren die Vorst344nde der SWH AG, deren alleinige Aktion344rin die Stadt H. war. 1996 beauftragte der Rat der Stadt die Verwaltung, Konzepte f374r eine Teilprivatisierung der SWH AG zu erarbeiten. Auf Vorschlag der Ange-klagten wurde dazu im Dezember 1998 zuerst die EVI Energieversorgung H. Verwaltungs-GmbH (nachfolgend: EVI GmbH) gegr374ndet. Alleinige Gesellschafterin war die SWH AG; die Angeklagten S. und K. wurden Gesch344ftsf374hrer. Sodann wurde die EVI Energieversorgung H. GmbH&Co KG (nachfolgend: EVI KG) errichtet. Komplement344rin ohne Kapital-anteil wurde die EVI GmbH, alleinige Kommanditistin mit einer Einlage von 10 Mio. DM die SWH AG. Ende 1998 genehmigten der Rat der Stadt und sodann eine au337erordentliche Hauptversammlung der SWH AG das Vertragswerk. Um dem Rat der Stadt "unabh344ngig von den formalrechtlichen Gegebenheiten die letzte Entscheidung in der Beteiligungsfrage" zu erm366glichen, wurde ein Ar-beitsausschuss des Aufsichtsrats der SWH AG gegr374ndet und dem Vorstand zur Seite gestellt. Au337erdem wurde ein Koordinierungsausschuss gebildet, dem die Angeklagten, der Oberstadtdirektor, der Stadtk344mmerer sowie f374nf weitere Personen - darunter Mitglieder aller im Stadtrat vertretenen Parteien - angeh366r-ten. Der Koordinierungsausschuss beschloss umgehend, die B. Consult GmbH (nachfolgend: BC GmbH) mit der weiteren Umsetzung der Priva-tisierungsaktivit344ten zu beauftragen. Der BC GmbH gegen374ber gaben f374nf E-nergieversorgungsunternehmen vorl344ufige Angebote zur 334bernahme von Antei-len der EVI GmbH und der EVI KG ab. Dabei wurden seitens der T. AG und der R. Beteiligungs-AG (nachfolgend: RGE) im Verh344ltnis zu den Mitbewerbern deutlich (bis zu 35 Mio. DM) geringere Kaufpreise angeboten. Diese Unternehmen wurden deshalb von der BC GmbH vorerst aus dem Bie-terverfahren herausgenommen. Die Angeklagten intervenierten daraufhin bei 4 - 5 - der BC GmbH. Sie betonten, dass "aus strategischen Erw344gungen" der Verkauf auch an einen Partner sinnvoll sein k366nne, der nicht den h366chsten Kaufpreis biete, und erreichten, dass zumindest die T. AG wieder in das Bieterverfah-ren aufgenommen wurde. Auf Vorschlag der Angeklagten S. und K. beschloss der Aufsichtsrat im Oktober 1999, der Hauptversammlung der SWH AG vorzuschlagen, in einem ersten Schritt h366chstens 25,1 % der An-teile an der EVI GmbH und der EVI KG zu verkaufen und dies mit einer Option zum Verkauf weiterer Anteile bis zu einer Beteiligung von 49,9 % zu verbinden. Die beiden Angeklagten hatten sich gegen374ber dem Aufsichtsrat au337erdem da-f374r ausgesprochen, ein oder mehrere Energieversorgungsunternehmen zu beteiligen. Sie hielten f374r den zuk374nftigen Erfolg der EVI KG nicht nur den Kaufpreis f374r entscheidend, "sondern das Vertriebs-Partnerschafts-konzept und die Bereitschaft des neuen Partners, auf kommunale Forderungen eingehen zu k366nnen". Im selben Zeitraum erh366hte die T. AG ihr Beteiligungsangebot, w344hrend der bislang meistbietende, dem selben Konzern angeh366rende Interes-sent aufgrund einer konzerninternen Absprache sein Angebot in einem Umfang reduzierte, dass es um 0,3 Mio. DM unter dem der T. AG lag. Der Angeklag-te S. regte zu dieser Zeit gegen374ber der T. AG und der RGE die Bil-dung eines Bieterkonsortiums an. Kurz danach brachte der Vorstand der SWH AG - also die Angeklagten S. und K. - gegen374ber der BC GmbH zum Ausdruck, ein Konsortium aus T. AG und RGE sei der Wunschpartner, und verlangte, dass auch die RGE wieder in den Bieterprozess einbezogen werde. Diesem Wunsch kam die BC GmbH in der Folgezeit nach. Auf einer Be-sprechung mit der T. AG und der RGE wies die BC GmbH Ende November 1999 darauf hin, dass die Angebote der beiden Unternehmen deutlich unter denen der 374brigen Bewerber lagen. Wenige Tage sp344ter teilte indes der Ange-klagte S. dem Vorstandsmitglied der T. AG Dr. R374. fernm374ndlich mit, es bed374rfe einer Verbesserung des finanziellen Angebots seitens des Konsorti- - 6 - ums nicht. Nachdem ein neuer Bieter ein h366heres Angebot gemacht hatte, reg-ten T. AG und RGE ein Treffen unter Beteiligung der Repr344sentanten der Stadt H. und des Vorstands der Stadtwerke AG an. Darauf trafen sich die Angeklagten S. und K. Ende Januar 2000 mit Vertretern der RGE in E. zum Gespr344ch 374ber die k374nftige Vorgehensweise. Vereinbart wurde dabei ein weiteres Gespr344ch Anfang Februar, an dem auch der Ange-klagte M. teilnehmen sollte. Der Angeklagte S. 344u337erte bei der Verabredung die Bitte, dass dabei der Aufsichtsratsvorsitzende der RGE und Vorstandsvorsitzende der R. AG Sp. f374r ein Gespr344ch mit dem Ange-klagten M. im kleinen Kreis u. a. zum Thema "R. -Leistungen f374r die Stadt H. au337erhalb des Beteiligungserwerbs" zur Verf374gung stehen m366ge. Bei dem Gespr344ch am 9. Februar 2000 schilderte der Angeklagte M. in Anwesenheit der beiden anderen Angeklagten dem Konzernchef Sp. die Probleme der Stadt H. und sprach f366rderungsw374rdige Ein-richtungen in der Stadt an. Dabei wurde deutlich, dass er einer Spende nicht abgeneigt gegen374berstand. Der Konzernchef Sp. , der aus der Erfahrung mit Beteiligungsgespr344chen dieser Art schon eine Bitte um finanzielle Unterst374t-zung erwartet hatte, antwortete, dass R. insoweit eine Million DM zur Un-terst374tzung zu zahlen bereit sei. Zugleich bemerkte er, dass die T. AG, de-ren Vorstandsmitglied Dr. R374. ebenfalls bei dem Gespr344ch anwesend war, nicht so viel geben k366nne. 5 Nach weiteren Gespr344chen auf der Arbeitsebene stellte die BC GmbH Ende Februar 2000 dem Koordinierungsausschuss die Angebote der vier ver-bliebenen Bieter vor. Danach hatte das Konsortium T. AG/RGE das h366chs-te Angebot unterbreitet. Der Koordinierungsausschuss wollte die endg374ltige 6 - 7 - Entscheidung dem Stadtrat 374berlassen. Er schlug dem Stadtrat und dem Auf-sichtsrat der SWH AG den Verkauf von 49,6% der EVI-Anteile an das Konsorti-um T. AG/RGE zum Gesamtpreis von 119,04 Mio. DM vor. 25,2 % der Antei-le sollten bis zum 31. M344rz 2001 ver344u337ert werden, dar374ber hinaus sollte eine Option der SWH AG f374r den Verkauf weiterer 24,4 % bis sp344testens 31. Januar 2002 vereinbart werden. Bei der Er366rterung der Vertragsentw374rfe im Aufsichts-rat der SWH AG wurde hinsichtlich einiger Fragen erneut Kl344rungsbedarf fest-gestellt, so dass ein weiteres Treffen der drei Angeklagten mit dem Konzern-chef Sp. sowie dem Vorstandsvorsitzenden und einem weiteren Vorstands-mitglied der RGE vereinbart wurde. Dieses fand am 27. M344rz 2000 in E. statt, unmittelbar bevor die Entscheidungsgremien in H. zusammentra-ten. Nach Er366rterung der strittigen Punkte sprach der Angeklagte M. noch einmal das Thema Computerausr374stung f374r Schulen und eine Unterst374tzung des Roemer- und Pelizaeus-Museums als Leistungen f374r die Stadt H. an. Daraufhin erkl344rte der Konzernchef Sp. , dass die RGE zu einer Unter-st374tzung von einer Million DM bereit sei. Am Nachmittag stimmten sodann in H. der Aufsichtsrat der SWH AG, der Verwaltungsausschuss und der Rat der Stadt dem Anteilsverkauf zu. Am 7. Juni 2000 fuhr der Angeklagte M. zur T. AG nach M374. , "um auch dort wegen der Spende nachzufragen". Er erz344hlte von dem Museum sowie anderen f366rderungsw374rdigen Einrichtungen der Stadt und k374n-digte an, dass die Spende einem F366rderverein zuflie337en sollte. Das Vorstands-mitglied Dr. R374. sagte ihm daraufhin eine Spende von 250.000 DM zu. 7 Am 29. Juni 2000 wurden die Beteiligungsvertr344ge in Ba. notariell be-urkundet, nachdem kurz zuvor in H. zu Publizit344tszwecken eine 366ffent- 8 - 8 - lichwirksame, aber rechtlich unverbindliche Vertragsunterzeichnung stattgefun-den hatte. Ende August 2000 gr374ndeten die Angeklagten zusammen mit zwei Ratsmitgliedern, einem Bankkaufmann und einem 304gyptologen den Verein "P. - Verein zur F366rderung des sozialen, kulturellen und sportlichen Gemeinwohls in der Stadt H. ". Der Vereinsgr374ndung war folgendes vorausgegangen: Der Angeklagte M. hatte Anfang Mai 2000 in Anwe-senheit des Oberstadtdirektors berichtet, dass auf die Stadt eine Spende der Investoren in H366he von einer Million DM zuk344me. Der Oberstadtdirektor hatte die Annahme einer solchen Zahlung im Hinblick auf die andauernden Verhand-lungen mit den Investoren sogleich abgelehnt. Der Angeklagte M. wollte auf die zugesagte Unterst374tzung gleichwohl nicht verzichten und betrieb nun die Gr374ndung eines Vereins, der die Spenden entgegennehmen sollte. Von den Angeklagten S. und K. schriftlich dazu aufgefordert, zahlten die Unternehmen in der Folgezeit 920.000 DM auf das Vereinskonto ein. Von die-sen Mitteln reichte der Verein ca. 320.000 DM an verschiedene Einrichtungen weiter. 9 2. Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechlichkeit freigesprochen, weil eine Unrechtsvereinbarung zwischen den Angeklagten und dem Zeugen Sp. nicht zustande gekommen sei. Dieser sei, als er am 9. Fe-bruar 2000 ein Engagement des R. -Konzerns f374r H. angek374ndigt habe, 374berzeugt gewesen, die Entscheidung sei - ungeachtet des noch ausste-henden formellen Vertragsschlusses - bereits f374r das Bieterkonsortium T. AG/RGE gefallen. 10 - 9 - II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Bestechlichkeit beruht darauf, dass das Landge-richt von einem falschen rechtlichen Ansatz ausgegangen ist (unter 1.), die er-hobenen Beweise rechtsfehlerhaft gew374rdigt (unter 2.) und das Beweisergebnis unzureichend dargestellt hat (unter 3.). Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich ein neuer Tatrichter von strafbarem Verhalten der Angeklagten 374berzeugen wird (unter 4.). 11 1. Das Landgericht geht bereits von einem falschen rechtlichen Ansatz-punkt aus, wenn es ausf374hrt, dass eine "direkte Aufforderung des Angeklagten M. zur Zahlung einer Spende" am 9. Februar 2000 nicht habe festgestellt werden k366nnen und dass die ge344u337erte "indirekte Bitte um eine Spende und eine daraufhin gemachte Zusage allein f374r die Annahme einer Unrechtsverein-barung nicht ausreichen" w374rden. Den Angeklagten lag zur Last, eine Gegen-leistung gefordert zu haben. Fordern im Sinne der Bestechungstatbest344nde ist nicht nur das ausdr374ckliche, sondern auch das konkludente Verlangen eines Vorteils f374r eine dienstliche T344tigkeit. Die das Verlangen eines Vorteils objektiv zum Ausdruck bringende, d. h. von einem verst344ndigen Betrachter in der Situa-tion des Angesprochenen so zu verstehende Erkl344rung des Amtstr344gers muss zur Kenntnis des potentiellen Gebers gebracht werden; dabei muss der Vorsatz des Amtstr344gers darauf gerichtet sein, dass der Erkl344rungsempf344nger auch den Sinn der Erkl344rung versteht, w344hrend ein diesbez374glicher Erfolg nicht erforder-lich ist (vgl. Rudolphi/Stein in SK-StGB 247 331 Rdn. 25 m. w. N.). Damit ist es zum einen f374r die Verwirklichung des Tatbestandes unerheblich, dass der An-geklagte M. lediglich auf den dringenden Finanzbedarf von kulturellen Einrichtungen der Stadt H. hingewiesen und nicht ausdr374cklich eine 12 - 10 - Geldzahlung verlangt hat. Zum anderen kommt es nicht auf den Abschluss ei-ner Unrechtsvereinbarung an. In der Tatbestandsvariante des Forderns eines Vorteils ist die Bestechlichkeit bereits vollendet, wenn der Erkl344rungsempf344nger von dem Verlangen des Amtstr344gers Kenntnis erlangt. Dass er den Zusam-menhang zwischen Vorteil und Amtshandlung erkennt oder wenigstens nach seiner Auffassungsgabe erkennen kann, ist nicht vorausgesetzt (BGHSt 10, 237, 241; 49, 275, 282; vgl. Rudolphi/Stein aaO Rdn. 42), erst recht nicht, dass er die Forderung "unrechtsvereinbarend" akzeptiert. 2. Zudem ist - auch unter Ber374cksichtigung der Grunds344tze, nach denen das Revisionsgericht die tatrichterliche Beweisw374rdigung nur beschr344nkt 374ber-pr374ft (vgl. BGH NJW 2005, 2322) - die Beweisw374rdigung des Landgerichts zur Vorstellung des Konzernchefs Sp. bei diesem Gespr344ch zu beanstanden. 13 Das Landgericht folgt der Darstellung des Zeugen, er habe bei dem Ge-spr344ch am 9. Februar 2000 geglaubt, die Entscheidung f374r das Konsortium sei bereits gefallen. Es st374tzt diese 334berzeugung auf eine Reihe von Vermerken, mit denen der Zeuge von Mitarbeitern auf die Besprechung vorbereitet und 374ber den Stand der Verhandlungen unterrichtet worden war. In diesen Vermer-ken ist indes zum Ausdruck gekommen, dass die Mitarbeiter die Sache noch nicht f374r entschieden hielten. In einem Vermerk, der nach der Zustimmung des Stadtrats zum Anteilsverkauf erstellt wurde, ist dargelegt, dass selbst das Ge-spr344ch vom 27. M344rz 2000 noch "der Vorbereitung endg374ltiger Entscheidungen in H. gedient h344tte". Der Vorbereitungsvermerk f374r dieses Gespr344ch benennt zudem mehrere nicht unerhebliche Punkte, 374ber die noch Einigung erzielt werden musste. Mit diesen Umst344nden, die dagegen sprechen, dass der Konzernchef Sp. die Vorstellung hatte, die Entscheidung sei schon gefallen, setzt sich das Urteil nicht auseinander. 14 - 11 - Als nicht tragf344hig erweist sich auch die Begr374ndung, der Zeuge habe "auf die Kammer nicht den Eindruck gemacht, jemand zu sein, der 374berhaupt Bestechungsgelder verteilt und schon gar nicht f374r eine f374r seinen Konzern gr366-337enm344337ig relativ unbedeutsame Transaktion". Sie vermittelt keinen objektiven Inhalt und sch366pft den im 334brigen festgestellen Sachverhalt nicht aus. Danach war der Zeuge durch den Verlauf anderer Beteiligungsverhandlungen gewohnt, mit Geldforderungen von Kommunen konfrontiert zu werden. Angesichts des-sen h344tte sich das Landgericht mit der M366glichkeit auseinandersetzen m374ssen, dass der Zeuge ihm als 374blich bekannte Geldzahlungen au337erhalb des Kauf-preises zur Erlangung eines Zuschlags im Bieterverfahren lediglich nicht als "Bestechung" beurteilt hat. 15 3. 334ber diese Fehler hinaus leidet das Urteil auch noch an einem Mangel in der Darstellung des Sachverhalts: Soweit es f374r die 334berzeugungsbildung darauf ankommt, was die Angeklagten und ihre Gespr344chspartner von den Energieversorgungsunternehmen bei den einzelnen Besprechungen und Tele-fonaten gesagt haben, reicht die Feststellung, welchen Inhalt ein 374ber diese Kontakte von der einen oder anderen Seite gefertigter Vermerk hatte, nicht aus. Es muss vielmehr festgestellt werden, dass der jeweilige Vermerk den Ablauf des Gespr344chs auch zutreffend wiedergegeben und deshalb ein Gespr344ch mit diesem Inhalt auch stattgefunden hat. 16 4. Das freisprechende Urteil beruht auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Der Senat kann, da es das Landgericht unterlassen hat, die 374brigen Tatbe-standsmerkmale der Bestechlichkeit zu untersuchen, nicht pr374fen, ob der Frei-spruch zu Recht erfolgt ist. Angesichts der bisher festgestellten Auff344lligkeiten - das best344ndige Eintreten der Angeklagten f374r einen Vertragsabschluss mit dem Bieterkonsortium; die Erkl344rung des Angeklagten S. gegen374ber 17 - 12 - der T. AG, eine Erh366hung des Kaufpreisangebots sei nicht mehr erforder-lich; die Abh344ngigkeit der Zahlungen des Konsortiums von dem Abschluss der Beteiligungsvertr344ge - erscheint es m366glich, dass ein neuer Tatrichter feststellt, die Angeklagten h344tten einen Vorteil gefordert und dabei ihre Bereitschaft ge-zeigt, sich bei der Entscheidung 374ber den zuk374nftigen Beteiligungspartner durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. 247 332 Abs. 1, 3 Nr. 2 StGB). a) Die Angeklagten waren Amtstr344ger nach 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB. 18 Dies ergibt sich f374r den Angeklagten M. aus seiner Eigenschaft als Oberb374rgermeister ungeachtet des zum Tatzeitpunkt in H. bestehenden zweigleisigen Kommunalverfassungssystems (vgl. Art. 11 Nr. 12 des Gesetzes zur Reform des nieders344chsischen Kommunalverfassungsrechts vom 1. April 1996) daraus, dass er Vorsitzender des Verwaltungsausschusses war. Dieser Ausschuss (zu dessen Aufgaben und Zust344ndigkeiten vgl. L374ersen, Nieder-s344chsische Gemeindeordnung, 15. Lfg., Anm. 2, 4 zu 247 57 NGO aF) ist nicht rechtsetzend, sondern ausf374hrend t344tig, so dass seine Mitglieder als Amtstr344ger anzusehen sind (vgl. OLG Celle MDR 1962, 671; BGHSt 8, 21, 24). 19 Auch in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Aufsichtsrats der SWH AG war der Angeklagte M. Amtstr344ger, weil die SWH AG als eine "sons-tige Stelle" anzusehen ist, bei der der Angeklagte dazu bestellt war, Aufgaben der 366ffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Die Verwendung einer privatrecht-lichen Organisationsform f374r die Stadtwerke spricht zwar daf374r, dass auch im Zusammenhang mit dem Wirken der privatrechtlichen Gesellschaft, ihrer Orga-ne und ihrer sonstigen Angestellten diejenigen Regeln gelten, die sonst auf pri-vatrechtliche Gesellschaften und die in ihrem Rahmen Handelnden anzuwen- 20 - 13 - den sind (BGHSt 38, 199, 203). Allein durch die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform verliert die von den Stadtwerken zu erf374llende Aufgabe aber nicht den Charakter als Verwaltungsaufgabe; nicht diese Aufgabe, sondern nur die Organisation ihrer Wahrnehmung ist privatisiert worden (vgl. BGHSt 43, 370; so auch Schmidt-A337mann/R366hl in Schmidt-A337mann, BesVerwR 13. Aufl. 1. Kap. Rdn. 122). Trotz ihrer privatrechtlichen Organisationsform sind Einrich-tungen Beh366rden jedenfalls dann gleichzustellen, "wenn sie bei der Wahrneh-mung dieser Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als 'verl344n-gerter Arm' des Staates erscheinen" (BGHSt 43, 370, 377; vgl. auch BGHSt 45, 15). Dementsprechend ist der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH, die sich in st344dti-schem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Gesch344ftst344tigkeit die Ver-sorgung der Einwohner mit Fernw344rme ist, als Amtstr344ger gem344337 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB angesehen worden, wenn die Stadt die Gesch344ftst344tigkeit im 366ffentlichen Interesse steuert (BGH NStZ 2004, 380). F374r eine solche Steue-rung der SWH AG (einer Eigengesellschaft im Sinne von 247 108 Abs. 2 Nr. 2 NGO) sprechen auch die gemeinderechtlichen Vorschriften, welche die Gr374n-dung eines Unternehmens in einer Rechtsform privaten Rechts nur erlauben, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung si-chergestellt ist, dass der 366ffentliche Zweck des Unternehmens erf374llt wird, und wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichts-rat oder in einem entsprechenden 334berwachungsorgan, erh344lt (vgl. 247 109 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 NGO). Zudem werden nach 247 111 Abs. 1 NGO die Ge-meindevertreter in der Gesellschafterversammlung oder einem der Gesellschaf-terversammlung entsprechenden Organ von Eigengesellschaften - hier die Hauptversammlung nach 247247 118 ff. AktG - vom Rat gew344hlt. Sie haben die Inte-ressen der Gemeinde zu verfolgen und sind an die Beschl374sse des Rates und des Verwaltungsausschusses gebunden. - 14 - b) Gleiches gilt f374r die Amtstr344gereigenschaft der Angeklagten S. und K. in deren Funktion als Vorst344nde der SWH AG, in der sie den Verkauf eines Teils der Beteiligung an der EVI GmbH und der EVI KG vorzube-reiten hatten. 21 c) Ob die Angeklagten bei den Gespr344chen mit dem Vorstandsvorsitzen-den der R. AG Sp. am 9. Februar 2000 sowie am 27. M344rz 2000 einen Vorteil f374r sich oder einen Dritten gefordert haben, ist aufgrund der bisherigen Feststellungen zu dem Zahlungsempf344nger nicht ohne weiteres zu beurteilen. 22 aa) Es erscheint denkbar, dass der Angeklagte M. verlangt hat, neben dem bislang verhandelten, an die SWH AG zu zahlenden Kaufpreis eine Sonderleistung an die Stadt H. zu erbringen, die in den Haushalt der Stadt h344tte eingezahlt werden sollen, und dass die Kaufinteressenten darauf eingegangen sind. Als Motivation daf374r, an Stelle eines h366heren Kaufpreises eine solche Gestaltung zu w344hlen, mag auf der K344uferseite eine g374nstigere steuerrechtliche Gestaltung (sofortige Abschreibung im Jahr der Zahlung an Stelle einer langj344hrigen Abschreibung der Investition) oder ein Werbeeffekt (Public Relations) eine Rolle spielen. Auf der Verk344uferseite mag entscheidend sein, dass man nur so 374berhaupt noch eine h366here Leistung von dem K344ufer erlangen kann. Dies k366nnte unter anderen Aspekten zu missbilligen sein, sogar gegen Vorschriften (insbesondere des Steuerrechts) versto337en; das Fordern eines Vorteils im Sinne der 247247 331, 332 StGB k366nnte darin nicht gesehen wer-den. 23 Einen geldwerten Vorteil "f374r sich" h344tten die Angeklagten damit nicht ge-fordert, da das Geld dem Haushalt der Stadt h344tte zukommen sollen. Dass mit einer Geldzahlung des Bieterkonsortiums an die Stadt f374r die Angeklagten im- 24 - 15 - materielle Vorteile verbunden gewesen w344ren, erscheint bei den Angeklagten S. und K. ausgeschlossen und liegt auch bei dem Angeklagten M. nicht nahe. Die Strafbarkeit wegen Forderns eines Vorteils "f374r einen Dritten" w374rde daran scheitern, dass die Stadt H. , der s344mtliche Gesellschaftsanteile der SWH AG geh366rten, im Verh344ltnis zu dieser nicht "Dritte" im Sinne von 247247 331 ff. StGB war. 25 bb) H344tten die Angeklagten allerdings vor dem Vertragsabschluss die Zahlung des Kaufpreises an die SWH AG und die Zahlung einer weiteren Summe an einen noch zu gr374ndenden Verein "P. " gefordert, l344ge darin ohne weiteres das Fordern eines Vorteils f374r einen Dritten. Denn der Ver-ein kann weder mit der Stadt noch mit der SWH AG gleichgesetzt werden. Ent-sprechendes w374rde gelten, wenn die Zahlung an eine sonstige Institution gefor-dert worden w344re. Der neue Tatrichter wird die M366glichkeit, dass die Angeklag-ten von Anfang an beabsichtigten, das Geld in einen Verein "umzuleiten", nicht aus dem Auge verlieren d374rfen. F374r sie k366nnte die Motivation der Angeklagten sprechen, das Geld nicht dem Haushalt der Stadt zuzuf374hren, sondern sich die M366glichkeit zu verschaffen, es - befreit von haushaltsrechtlichen Bindungen - von ihnen ausgew344hlten kulturellen Institutionen und Projekten zuzuwenden. 26 d) Im Hinblick auf die Angeklagten S. und K. ist zu beden-ken, dass diese - nach den bisherigen Feststellungen - vor der Einigung 374ber den Anteilsverkauf niemals selbst eine Zahlung von den Investoren gefordert hatten. Ihnen w344re ein Fordern durch den Angeklagten M. aber als mitt344-terschaftliches Handeln zuzurechnen, wenn sie einen gemeinsamen Tatplan gefasst und eigene Beitr344ge dazu geleistet h344tten. Ob solche Beitr344ge etwa 27 - 16 - darin gefunden werden, dass diese Angeklagten sich f374r ein Wiedereinbeziehen von der T. AG und der RGE in das Bieterverfahren eingesetzt haben, oder darin, dass der Angeklagte S. das Gespr344ch zwischen dem Angeklag-ten M. und dem Zeugen Sp. angebahnt und dem Investorenkonsorti-um mitgeteilt hat, dieses m374sse sein Angebot nicht erh366hen, um den Zuschlag zu erhalten, hat der neue Tatrichter zu entscheiden. III. F374r das weitere Verfahren sieht der Senat Anlass zu folgenden Hinwei-sen: 28 1. Sollte der neue Tatrichter eine Bestechlichkeit der Angeklagten nicht f374r gegeben ansehen, wird er ihr Verhalten in der Zeit nach den Zustimmungen der Gremien zum Abschluss des Beteiligungsvertrages unter dem Aspekt des Tatbestandes der Vorteilsannahme, dem Fordern eines Vorteils f374r eine (in der Vergangenheit liegende) Dienstaus374bung (247 331 Abs. 1 StGB), zu untersuchen haben. Der Angeklagte M. hat erkennbar in seiner Eigenschaft als Amts-tr344ger bei der T. AG eine Geldzahlung f374r einen F366rdererverein erbeten. Die Angeklagten S. und K. haben unter dem Briefkopf der SWH AG gegen374ber der T. AG und der RGE die Zahlungen an den Verein "P. " unter Hinweis darauf, dass der Oberb374rgermeister M. Vereinsvorsitzender sei, eingefordert. Darin k366nnte das Fordern eines Vorteils f374r einen Dritten zu sehen sein, der keinen Anspruch auf eine Leistung des Bie-terkonsortiums hatte. Dabei liegt es nicht fern, dass die Zahlungen, die nur f374r den Fall erfolgen sollten, dass der Beteiligungsverkauf zustande kommen w374r-de, mit der Dienstaus374bung der Angeklagten verkn374pft waren. 29 - 17 - 2. Zudem w344re zu pr374fen, ob sich der Angeklagte M. als Oberb374r-germeister der Untreue zum Nachteil der Stadt H. dadurch schuldig gemacht hat, dass er Geld des Konsortiums, das der Stadt H. zuge-dacht und versprochen war, nicht dieser zur Verf374gung gestellt, sondern dem Verein "P. " verschafft hat, 374ber den er es im Weiteren nach seinem und dem der anderen Vereinsmitglieder Gutd374nken ausgegeben hat. 30 a) Der Angeklagte M. h344tte - unabh344ngig von einer ihm aus sei-nem Amt erwachsenden Verm366gensbetreuungspflicht (vgl. BGH NStZ 2003, 540; NStZ-RR 2005, 83; BGH, Beschl. vom 25. April 2006 - 1 StR 539/05; Bay-ObLGSt 38, 16, 19) - jedenfalls aufgrund einer konkreten Zusage einer Geld-spende "f374r die Stadt H. " die Pflicht gehabt, die Verm366gensinteressen der Stadt H. zu betreuen. Aufgrund dieses Treueverh344ltnisses w344re er verpflichtet gewesen, die Zahlungen als au337ergew366hnliche, nicht im Haushalts-plan veranschlagte Einnahme der Stadtkasse H. zuzuf374hren. Als Er-gebnis einer solchen Pflichtverletzung k366nnte der Stadt dadurch ein Schaden entstanden sein, dass diese nicht 374ber den Geldbetrag verf374gen konnte. 31 b) Diese Verpflichtung des Angeklagten war nicht von vornherein da-durch entfallen, dass der Oberstadtdirektor es abgelehnt hat, die Zahlung ent-gegenzunehmen. Der Angeklagte h344tte sich damit nicht abfinden d374rfen. Es liegt nahe, dass die Gremien der Stadt der Annahme des Geldes zugestimmt h344tten, wenn den Zuwendungen der Energieversorgungsunternehmen keine rechtlichen Bedenken mehr entgegengestanden h344tten. 32 - 18 - IV. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch. 33 Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf
Full & Egal Universal Law Academy