BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 390/07 vom 15. November 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja __________________ StGB 247 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 nF Hat das Tatgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs-anstalt angeordnet und bestimmt, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der zugleich verh344ngten Freiheitsstrafe gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nF vorweg zu vollziehen ist, kann das Revisionsgericht analog 247 354 Abs. 1 StPO den vorab zu vollstreckenden Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei festgestellt ist. BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07 - LG L374neburg in der Strafsache gegen - 2 - wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. No-vember 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts L374neburg vom 7. Juni 2007 im Ausspruch 374ber die Rei-henfolge der Vollstreckung dahin ge344ndert, dass die Vollzie-hung von einem Jahr und drei Monaten der verh344ngten Ge-samtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Jedoch werden die Geb374hr f374r das Revisionsverfahren um ein Viertel erm344337igt und der Staatskasse ein Viertel der in der Rechtsmittelinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten auferlegt. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Bet344ubungsmit-teldelikte unter Einbeziehung einer weiteren Geldstrafe zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie wegen weiterer Verst366337e gegen das Bet344ubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jah-ren verurteilt. Au337erdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zuvor zwei Jahre und vier Monate der verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafen vollzogen werden. Schlie337lich 1 - 4 - hat es eine Wertersatzverfall- und eine Einziehungsanordnung getroffen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts r374gt, f374hrt zu einer ge344nderten Festlegung der Dauer des Vorwegvollzugs; im 334bri-gen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Ausspruch, dass ein Teil der verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu vollziehen sei, h344lt als sol-cher sachlichrechtlicher Pr374fung stand. Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvoll-zugs kann die Entscheidung des Landgerichts 374ber die Vollstreckungsreihenfol-ge, bei der es sich im Einklang mit dem damals geltenden Recht am Zeitpunkt einer m366glichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen blei-ben. 2 Gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Fassung des am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiat-rischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-anstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von 374ber drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Ma337regel zu vollziehen ist. Nach Satz 3 dieses Absatzes ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollzie-hung und einer anschlie337enden Unterbringung gem344337 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nF eine Aussetzung des Strafrests zur Bew344hrung nach Erledigung der H344lfte der Strafe m366glich ist. Gem344337 247 2 Abs. 6 StGB, 247 354 a StPO muss bei Ma337re-geln der Besserung und Sicherung eine Gesetzes344nderung auch vom Revi-sionsgericht ber374cksichtigt und grunds344tzlich das neue Recht in jeder Lage des Verfahrens angewendet werden. 3 - 5 - 2. Einer Zur374ckverweisung der Sache zur erneuten tatrichterlichen Ent-scheidung 374ber die H366he des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Strafe bedarf es nicht. Vielmehr hat der Senat die Dauer des Vorwegvollzugs selbst festgelegt. 4 a) Diese Befugnis folgt zwar nicht aus einer unmittelbaren Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift erlaubt f374r den Fall, dass die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen erfolgt, eine Sachent-scheidung des Revisionsgerichts nur, wenn ohne weitere tats344chliche Er366rte-rungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut be-stimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in 334bereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe f374r angemessen erachtet. Demgegen374ber ist dem Revi-sionsgericht nicht ausdr374cklich die M366glichkeit er366ffnet, die Dauer des Vorweg-vollzuges gem344337 247 67 StGB nF festzulegen. 5 b) Die Entscheidung des Senats findet ihre Grundlage jedoch in einer analogen Anwendung von 247 354 Abs. 1 StPO. Das Revisionsgericht ist - ver-fassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG [Kammer] NStZ 2001, 187, 188; Beschl. vom 1. M344rz 2000 - 2 BvR 2049/99) - bei vergleichbaren Sachverhalten auch in anderen als in der Vorschrift ausdr374cklich bezeichneten F344llen berech-tigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der An-wendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne 304n-derung oder Erg344nzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem Tatrichter vorbehaltene Wertungen oder Beurteilungen enth344lt. Eine solche Fallgestaltung ist auch gegeben, wenn das Tatgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und 6 - 6 - bestimmt hat, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der zugleich verh344ngten Freiheitsstrafe gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nF vorweg zu vollziehen ist. Dann kann das Revisionsgericht den vorab zu vollstreckenden Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfeh-lerfrei festgestellt ist. Unter diesen Voraussetzungen handelt es sich bei der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs nicht um einen wertenden Akt der eigentlichen Strafzumessung (vgl. zu den Anforderungen an die Zul344ssigkeit einer Sachent-scheidung des Revisionsgerichts in diesen F344llen BVerfG [Kammer] NStZ 2007, 598), sondern letztlich um einen auf klaren gesetzlichen Vorgaben beruhenden reinen Rechenvorgang. Denn 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nF bestimmt zwingend, dass der vor der Unterbringung nach 247247 63, 64 StGB zu vollziehende Teil der Strafe so zu bemessen ist, dass nach seiner Vollziehung und einer anschlie-337enden Unterbringung eine Entscheidung 374ber die Aussetzung der Vollstre-ckung des Strafrestes zur Bew344hrung gem344337 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nF m366g-lich ist, wenn die H344lfte der Strafe erledigt ist. Die Dauer der Unterbringung und diejenige der vorweg zu vollziehenden Strafe m374ssen sich nach dieser eindeu-tigen und bestimmten gesetzlichen Regelung insgesamt auf die H344lfte der ver-h344ngten Strafe belaufen. Daraus folgt, dass einerseits jedwede Beeintr344chti-gung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ausgeschlossen ist. Auf diese Wei-se wird andererseits eine 374berfl374ssige, den Belangen der Rechtspflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwiderlaufende Verl344ngerung des Verfahrens vermieden, die im Falle einer Zur374ckverweisung und Entscheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten w374rde. 7 - 7 - c) Im vorliegenden Fall ist allein die Festsetzung des vor der Ma337regel zu vollziehenden Teils der Strafe rechtsfehlerhaft erfolgt. Der Strafausspruch weist demgegen374ber keinen Rechtsfehler auf. Die sachverst344ndig beratene Straf-kammer ist zudem rechtsfehlerfrei zu der 334berzeugung gelangt, dass aufgrund der konkreten Umst344nde, insbesondere des Alters des Angeklagten und seiner langj344hrigen Drogenabh344ngigkeit, die Therapie zwei Jahre dauern werde. Dem-gem344337 bestimmt der Senat selbst die H366he des vor der Unterbringung zu voll-ziehenden Teils der Gesamtstrafe auf ein Jahr und drei Monate. Nach dessen Vollstreckung und einer zwei Jahre dauernden Unterbringung ist mit drei Jahren und drei Monaten die H344lfte der verh344ngten, sich insgesamt auf sechs Jahre und sechs Monate belaufenden Gesamtstrafen erledigt. Die von dem Angeklag-ten erlittene Untersuchungshaft ist auf die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Strafe anzurechnen. Gleiches gilt, 8 - 8 - soweit der Angeklagte die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Ham-burg-St. Georg vom 13. April 2006 teilweise gezahlt hat. 3. Aufgrund des Teilerfolgs der Revision sind gem344337 247 473 Abs. 4 StPO die Revisionsgeb374hr um ein Viertel zu erm344337igen und der Staatskasse ein Vier-tel der im Revisionsrechtszuge entstandenen notwendigen Auslagen des Ange-klagten aufzuerlegen. 9 Tolksdorf Miebach Pfister Hubert Sch344fer
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