BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 397/03 vom27. November 2003in der StrafsachegegenwegenBandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am27. November 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Hannover vom 1. Juli 2003, soweit es ihn betrifft, mit denzugehörigen Feststellungen aufgehoben,a) in den Fällen II. 1. 9 sowie 15 bis 20 der Urteilsgründe,b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Heroin in nicht geringer Menge in 8 Fällen, davon in 5 Fällen als Mit-glied einer Bande handelnd," zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahrenund drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus derEntscheidungsformel ersichtlichen Erfolg.1. In den Fällen II. 1. 9 und 15 der Urteilsgründe wird der Schuldspruchvon den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Diese beschränken sich im - 3 -Fall 9 darauf, daß der Angeklagte 100 g Heroin auslieferte, die vorher bei demAngeklagten B. bestellt worden waren. Auch aus der der Schilderung einzel-ner Fälle vorangestellten Darlegung, wonach B. wiederum für einen nichtidentifizierten "M. " handelte und von diesem als Entgelt jeweils geringeMengen Heroin zum Eigenbedarf erhielt, ist bezüglich des - erkennbar keineDrogen konsumierenden - Angeklagten nichts weiteres zu entnehmen. Es fehltdeshalb an der Feststellung, daß der Angeklagte eigennützig gehandelt hat,und damit an einem erforderlichen Merkmal des Handeltreibens (st. Rspr.; vgl.BGHSt 28, 308; 31, 145). Zudem fehlt eine Begründung, warum das Landge-richt den Angeklagten als Täter des Handeltreibens angesehen hat. Angesichtsder wenig aussagekräftigen Schilderung des Tatbeitrags versteht sich die Ein-ordnung als täterschaftliches Handeln nicht von selbst (vgl. hierzu Weber,BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 309 ff. m. w. N.). Gleiches gilt für den Fall 15, in demder Angeklagte im Auftrag des "M. " von einem nicht identifizierten Dro-genabnehmer 2.500 nrn! #"$&%'()*r+sollte, von diesem aber nur 2.000 ,r-./1023+45-6+73%'89r387Angeklagten ist nicht festgestellt und kann auch dem Gesamtzusammenhangder Urteilsgründe nicht entnommen werden. Die im Urteil (UA S. 7) geschil-derte Vereinbarung, wonach der Angeklagte für die Lagerung von Betäu-bungsmitteln im Keller seiner Wohnung Geld von dem Mitangeklagten B. erhielt, war kurze Zeit vor der Tat allein zwischen diesem und dem Angeklagtengetroffen worden; ein Bezug zu nicht näher festgestellten Drogengeschäftendes "Mehmet" ist dem nicht zu entnehmen.2. In den Fällen II. 1. 16 bis 20 der Urteilsgründe fehlt eine Begründungdafür, warum das Landgericht den Angeklagten als Täter des Bandenhandelsmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen hat. Nach den Fest- - 4 -stellungen schlossen sich der Angeklagte und die Mitangeklagten B. undA. zusammen, um von einem Heroinlieferanten "Ab. " Betäu-bungsmittel zu beziehen, zu strecken, abzupacken und sodann im gemeinsa-men finanziellen Interesse zu verkaufen. In den Wochen darauf bestellte A. im Einvernehmen mit den anderen Bandenmitgliedern insgesamt fünfmal grö-ßere Heroinmengen zum Zweck des Weiterverkaufs. Beim Portionieren derletzten Lieferung wurden die Angeklagten verhaftet. Das Landgericht folgt derDarstellung des Angeklagten und stellt fest, daß dieser vor den Taten nicht mitBetäubungsmittelgeschäften befaßt war, erst angelernt werden mußte, inner-halb der Gruppe eine eher untergeordnete Position einnahm und weder überdie Person des Lieferanten noch die der Abnehmer noch über die umgesetztenRauschgiftmengen Verfügungsgewalt oder Einwirkungsmöglichkeiten hatte (UAS. 12). Diese Feststellungen drängten zu der Erörterung, ob sich der Ange-klagte nicht lediglich der Beihilfe zum Bandenhandel schuldig gemacht hatte,denn auch beim Bandendelikt gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurech-nungsregeln (BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; 47, 214). Ein Bandenmitglied kannje nach den Umständen des Einzelfalls als Mittäter oder als Gehilfe handeln(BGH, Beschl. vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01).3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen I. 1. 16 bis 20 der Urteils-gründe läßt die Verurteilung des Mitangeklagten A. unberührt, nachdem diebandenmäßige Begehung dieser Straftaten von den rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen getragen wird und der Aufhebungsgrund allein darin liegt,daß das Landgericht die sich bei dem Angeklagten Ayd. aufdrängende Prü-fung unterlassen hat, ob dieser die Taten als Mittäter oder als Gehilfe began-gen hatte. Aus demselben Grund kommt auch eine Erstreckung der Aufhebung - 5 -nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten B. , der keine Revision eingelegthat, nicht in Betracht.4. Im Fall I. 1. 13 der Urteilsgründe hat die Überprüfung keinen den An-geklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). DerSchuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Hier sind das eigennützigeHandeln des Angeklagten durch die festgestellte Abrede des Angeklagten mitB. und die (mit)täterschaftliche Begehungsweise durch die konkret geschil-derte Abholung und Auslieferung der 100 Gramm Heroin belegt. Der Senatschließt aus, daß die Verhängung einer Einzelstrafe von einem Jahr und sechsMonaten für diesen Fall von der bislang rechtlich nicht fehlerfreien Beurteilungder weiteren Taten des Angeklagten beeinflußt gewesen ist.5. Der neue Tatrichter wird bei der Fassung des Schuldspruchs zu be-achten haben, daß es sich bei dem bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) um einen gegen-über dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 aAbs. 1 Nr. 2 BtMG) eigenständigen Verbrechenstatbestand handelt und derAngeklagte deshalb - sollte der alte Schuldspruch Bestätigung finden - ausGründen der Klarheit wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen Handeltreibens mitBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu verurteilen wäre.Winkler Miebach Pfister Becker Hubert
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