BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 400/10 vom 31. M344rz 2011 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 31. M344rz 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts D374sseldorf vom 28. Juni 2010 wird als unbegr374ndet ver-worfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Das Urteil weist weder in verfahrensrechtlicher noch in sachlich-rechtlicher Hinsicht Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Erg344nzender Er366rterung bed374rfen lediglich die erhobenen Verfahrensr374gen: 1 1. Die Beanstandung, die auf der Grundlage einer richterlichen Anord-nung nach 247 100f StPO aufgezeichneten Angaben des Angeklagten gegen374ber der Zeugin E. seien unter Versto337 gegen 247 136, 247 136a Abs. 1 Satz 2, 247 163a Abs. 4 StPO sowie unter Verletzung des Gebots des fairen Verfahrens gewonnen worden und h344tten deshalb in dem Strafverfahren gegen den Ange- 2 - 3 - klagten nicht verwertet werden d374rfen, ist unbegr374ndet. Der R374ge liegt Folgen-des zu Grunde: a) Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen der Ehemann der Zeugin E. , der rechtskr344ftig wegen der verfahrensgegenst344ndlichen Bet344ubungsmitteltat verurteilte H. , und der Angeklagte mit dem geson-dert Verfolgten S. 374berein, diesem f374r unbekannte Hinterm344nner 2.500 kg Haschisch f374r 530 200 pro Kilogramm zu liefern. W344hrend H. die pers366nli-chen und telefonischen Verhandlungen mit dem Abnehmer S. f374hrte, hielt sich der Angeklagte, der sich gegen374ber H. bereit erkl344rt hatte, die Be-t344ubungsmittel 374ber spanische Drogenkreise zu beschaffen, im Hintergrund. Zur Ausf374hrung des Gesch344fts kam es letztendlich nicht, weil S. die Kon-takte zu seinen Hinterleuten verlor. 3 Im Februar/M344rz 2009 belastete H. w344hrend der gegen ihn ge-f374hrten Hauptverhandlung erstmals den Angeklagten, an dem Bet344ubungsmit-telgesch344ft beteiligt gewesen zu sein. Seine Ehefrau, die Zeugin E. , erkl344rte sich daraufhin - aus eigenem Antrieb - gegen374ber der Polizei bereit, an der 334berf374hrung des ihr vom Sehen her bekannten Angeklagten mitzuwirken, diesen zur Rede zu stellen und das Gespr344ch heimlich aufzuzeichnen, um ih-rem Ehemann die Verg374nstigungen des 247 31 BtMG zu sichern. Mit Beschluss vom 14. April 2009 ordnete das Amtsgericht D374sseldorf in dem gegen den An-geklagten eingeleiteten Ermittlungsverfahren gem344337 247 100f StPO das Abh366ren und Aufzeichnen des nicht 366ffentlich gesprochenen Wortes f374r zwischen dem Angeklagten und der Zeugin au337erhalb von Wohnungen gef374hrte Gespr344che an. Noch am selben Tag suchte die Zeugin den nicht inhaftierten Angeklagten auf und befragte ihn u.a. zu der verfahrensgegenst344ndlichen Bet344ubungsmittel-tat. Im Verlauf des Gespr344chs belastete sich der Angeklagte selbst im Sinne der 4 - 4 - vom Landgericht getroffenen Feststellungen. Die Zeugin, die dieses Gespr344ch mittels von der Polizei ausgeh344ndigter technischer Ger344te heimlich aufzeichne-te, spiegelte dem Angeklagten wahrheitswidrig vor, ihr Ehemann habe ihr im Rahmen einer unbewachten Unterhaltung in der Justizvollzugsanstalt die Tat und die Tatbeteiligung des Angeklagten geschildert und sie wolle nun vom An-geklagten wissen, ob ihr Ehemann die Wahrheit gesagt oder sie wieder belogen habe. Zudem sicherte sie - ebenfalls wahrheitswidrig - dem Angeklagten zu, das Gespr344ch vertraulich zu behandeln. Die 334berzeugung von der Mitt344terschaft des eine Tatbeteiligung bestrei-tenden Angeklagten hat das Landgericht neben den den Angeklagten belasten-den Angaben des Zeugen H. , denen es keine ausschlaggebende Be-deutung beigemessen hat, ma337geblich auf die von der Zeugin gefertigte Ge-spr344chsaufzeichnung gest374tzt. Der Verwertung dieser Aufzeichnung hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung widersprochen. 5 b) Das Landgericht hat das gem344337 247 100f StPO heimlich aufgezeichnete Gespr344ch zwischen der Zeugin und dem Angeklagten mit Recht seiner 334ber-zeugungsbildung zu Grunde gelegt. Die Erkenntnisse aus dem Gespr344ch unter-lagen keinem Verwertungsverbot. Die gegenteilige Auffassung des Beschwer-def374hrers, die auf der Annahme beruht, die Angaben des Angeklagten seien rechtswidrig erlangt worden, trifft nicht zu. Auf die Erw344gungen des General-bundesanwalts zu dem in der Hauptverhandlung gegen die Verwertung der Aufzeichnung erhobenen Widerspruch kommt es daher nicht an. 6 aa) Die Angaben des Angeklagten gegen374ber der Zeugin E. sind nicht unter Versto337 gegen die Belehrungspflichten des 247 163a Abs. 4, 247 136 Abs. 1 StPO zu Stande gekommen. 7 - 5 - Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vor-schriften auf Befragungen eines Beschuldigten durch Privatpersonen nicht an-wendbar. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der StPO geh366rt vielmehr, dass der Vernehmende der Auskunftsperson in amtlicher Funktion gegen374ber-tritt und in dieser Eigenschaft von ihr eine Auskunft verlangt. Da die Regelun-gen nach ihrem Sinn und Zweck den Beschuldigten vor der irrt374mlichen An-nahme einer Aussagepflicht im Rahmen einer Kraft staatlicher Autorit344t vorge-nommenen Befragung bewahren sollen, sind sie auch dann nicht entsprechend anwendbar, wenn eine "vernehmungs344hnliche" Situation durch eine Privatper-son, die - wie hier - als Informantin der Polizei t344tig wird, hergestellt wird. Aus den gleichen Gr374nden stellt sich das hier in Rede stehende Vorgehen auch nicht als unzul344ssige Umgehung des 247 163a Abs. 4, 247 136 Abs. 1 StPO dar (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96, BGHSt 42, 139, 145; BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11, 15 f.). 8 bb) Veranlasst eine Privatperson unter Verheimlichung ihres Ermittlungs-interesses einen Tatverd344chtigen, mit ihr ein Gespr344ch 374ber die Tat zu f374hren, so begr374ndet dies entgegen der Auffassung des Beschwerdef374hrers auch kei-nen Versto337 gegen die unmittelbar oder entsprechend heranzuziehende Rege-lung der 247 163a Abs. 3, 247 136a Abs. 1 StGB. 9 Das vorliegend allein in Betracht kommende Verbot der T344uschung ist bei systematischer Betrachtung der anderen in 247 136a Abs. 1 StPO aufgef374hr-ten verbotenen Vernehmungsmethoden einschr344nkend auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1996 - GSSt 1/96 aaO). Mit der Beeintr344chtigung der Willensentschlie337ung durch Misshandlung, Erm374dung, k366rperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln, Qu344lerei oder Hypnose l344sst sich die unter wahr- 10 - 6 - heitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit vorgenommene verdeckte Befra-gung des Angeklagten durch die Zeugin jedoch nicht vergleichen. cc) Schlie337lich verst366337t nach dem Revisionsvorbringen das von den Er-mittlungsbeh366rden gebilligte Vorgehen der Zeugin auch nicht gegen den Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). 11 Die Selbstbelastungsfreiheit geh366rt zum Kernbereich des in Art. 6 Abs. 1 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren (EGMR, Urteil vom 5. November 2002 - 48539/99 - Fall Allen v. Gro337britannien, StV 2003, 257, 259). Zwar dient das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung ohne R374cksicht auf die Art der Straftat (EGMR, Urteil vom 10. M344rz 2009 - 4378/02 - Bykov v. Russland, NJW 2010, 2013) nach der Rechtsprechung des EGMR in erster Linie dazu, den Beschuldigten vor unzul344ssigem Zwang der Beh366rde und vor Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu sch374tzen. Der EGMR hat jedoch anerkannt, dass die Freiheit einer verd344chti-gen Person zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will, auch dann unterlaufen wird, wenn die Beh366rden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich f374r das Schweigen entschieden hat, eine T344u-schung anwenden, um ihm belastende 304u337erungen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht erlangen konnten, damit diese sodann im Prozess als Be-weis eingef374hrt werden k366nnen (EGMR, Urteil vom 5. November 2002 - 48539/99 aaO). Ob bei Anwendung einer T344uschung das Schweigerecht in einem solchen Ma337 beeintr344chtigt wurde, dass eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt, h344ngt indes von den Umst344nden des Einzelfalles ab (EGMR, Urteil vom 5. November 2002 - 48539/99 aaO). 12 - 7 - So hat der EGMR die Verletzung des Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit in einem Fall bejaht, in dem ein inhaftierter Beschuldigter, der sich durchg344ngig auf sein Schweigerecht berufen hatte, von einem in derselben Zelle einsitzen-den, eigens von der Polizei instruierten und vorbereiteten Informanten unter Ausnutzung des entstandenen Vertrauensverh344ltnisses beharrlich zu dem ihm vorgeworfenen T366tungsdelikt befragt wurde und schlie337lich der vermeintlichen Vertrauensperson gegen374ber selbstbelastende Angaben machte. Der EGMR hat unter diesen Umst344nden das Vorgehen der Polizei als funktionales 304quiva-lent einer Vernehmung angesehen, ohne dass die Sicherungen einer formalen Polizeibefragung, wie etwa die 374bliche Belehrung, gew344hrleistet waren (EGMR, Urteil vom 5. November 2002 - 48539/99 aaO, S. 260). 13 Bei einer 344hnlichen Sachverhaltsgestaltung hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11) ein Verwertungs-verbot hinsichtlich der Erkenntnisse eines Verdeckten Ermittlers wegen Versto-337es gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit angenommen. Auch in diesem Fall wurde der Beschuldigte, obwohl er sich zuvor gegen374ber den Er-mittlungsbeh366rden auf sein Schweigerecht berufen hatte, von dem Verdeckten Ermittler unter Hinweis auf ein vorget344uschtes Vertrauensverh344ltnis und unter Ausnutzung der den Beschuldigten belastenden Haft in einer vernehmungs344hn-lichen Situation intensiv zu selbstbelastenden Aussagen zu der ihm vorgewor-fenen Tat gedr344ngt. 14 Demgegen374ber hat der EGMR eine Verletzung des Rechts auf Selbstbe-lastungsfreiheit in einem Fall verneint, in welchem es dem Beschuldigten, der sich weder in Haft befand noch bis dahin polizeilich vernommen worden war, freistand, sich mit dem Informanten der Polizei, der das verdeckt gef374hrte Ge- 15 - 8 - spr344ch heimlich aufzeichnete, zu unterhalten (EGMR, Urteil vom 10. M344rz 2009 - 4378/02 - Bykov v. Russland, NJW 2010, 2013, 2015). So liegt der Fall auch hier. Die von der Zeugin aufgezeichneten, den An-geklagten belastenden Angaben sind nach dem Revisionsvorbringen weder durch Zwang noch durch eine psychologischem Druck gleichkommende T344u-schung, die eine Verletzung des Rechts des Angeklagten zu schweigen be-gr374nden k366nnte, zu Stande gekommen. 16 Die Revision behauptet schon nicht, dass der Angeklagte vor dem Ge-spr344ch mit der Zeugin gegen374ber den Ermittlungsbeh366rden von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat. Anhaltspunkte daf374r, dass das vom An-geklagten ausdr374cklich ausge374bte Recht zu schweigen durch den Einsatz der Zeugin als Informantin der Polizei gezielt unterlaufen wurde, bestehen daher nicht. Hinzu kommt, dass sich der Angeklagte im Zeitpunkt des Gespr344chs mit der Zeugin in Freiheit befand. Selbst unter Ber374cksichtigung ihrer wahrheitswid-rigen Angaben ergibt das Revisionsvorbringen deshalb nicht, dass sich der An-geklagte den dr344ngenden Fragen der Zeugin, mit der ihn keine engere Bezie-hung verband, nicht h344tte entziehen k366nnen. Unter diesen Umst344nden liegt es fern, dass eine psychologischem Druck gleichkommende Situation den Ange-klagten zu den sich selbst belastenden Angaben veranlasst hat. 17 Zudem wiegt das Vorgehen der Ermittlungsbeh366rden hier deshalb weni-ger schwer, weil sich die Zeugin von sich aus der Polizei als Informantin zur Verf374gung gestellt hat, von dieser weder instruiert noch angeleitet, sondern nur mit technischen Mitteln zur Aufzeichnung des Gespr344chs ausgestattet worden ist. Mit Blick auf die Anforderungen, die an ein faires Verfahren zu stellen sind, ist ferner zu ber374cksichtigen, dass die Gespr344chsaufzeichnung zwar das ma337- 18 - 9 - gebliche, aber nicht das einzige Beweismittel gewesen ist, auf das das Landge-richt seine 334berzeugung f374r die Mitt344terschaft des Angeklagten gest374tzt hat. Schlie337lich hatte der Angeklagte in der Hauptverhandlung auch Gelegenheit, der Verwertung dieses Beweismittels zu widersprechen und nahm diese M366g-lichkeit auch in Anspruch. 2. Die R374ge, das Gericht habe seine 366rtliche Zust344ndigkeit zu Unrecht angenommen (247 338 Nr. 4 i.V.m. 247247 7 ff. StPO), greift im Ergebnis ebenfalls nicht durch. 19 a) Allerdings geht die vom Landgericht in dem den Zust344ndigkeitsein-wand zur374ckweisenden Beschluss ge344u337erte und vom Generalbundesanwalt geteilte Auffassung fehl, der Erfolg der tatbestandlichen Handlung des Zeugen H. sei in D374sseldorf eingetreten, weil sich der potentielle Abnehmer der Bet344ubungsmittel in D374sseldorf aufgehalten habe, als H. mit ihm telefo-nisch das Bet344ubungsmittelgesch344ft verabredet habe. 20 Die 366rtliche Zust344ndigkeit des erkennenden Gerichts ergibt sich im vor-liegenden Fall nicht aus 247 7 Abs. 1 StPO, 247 9 Abs. 1 3. Var. StGB, da in D374s-seldorf kein zum Tatbestand des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG geh366render Erfolg eingetreten ist. Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln ist ein T344tigkeits- und kein Erfolgsdelikt. F374r die Frage, ob der Gerichtsstand des Tatorts gem344337 247 7 Abs. 1 StPO i.V.m. 247 9 Abs. 1 StGB begr374ndet ist, ist hier deshalb allein auf den Hand-lungsort abzustellen (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2002 - 2 ARs 77/02, NJW 2002, 3486). 21 - 10 - b) Zwar ist im Falle der Mitt344terschaft die Tat an jedem Ort begangen, an dem auch einer der Mitt344ter gehandelt hat (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 442/92, BGHSt 39, 88). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs stellt sich aber das Zusammenwirken von Ver344u337erer und Erwerber von Bet344ubungsmitteln nicht als Mitt344terschaft, sondern jeweils als selbst344ndige T344terschaft dar, weil sich beide als Gesch344ftspartner gegen374berstehen und ge-gens344tzliche Interessen verfolgen, so dass ihr Zusammenwirken allein durch die Art der Deliktsverwirklichung vorgegeben ist (BGH, Urteil vom 30. Septem-ber 2008 - 5 StR 215/08, NStZ 2009, 221). Die 366rtliche Zust344ndigkeit des Land-gerichts D374sseldorf kann deshalb f374r den gemeinschaftlich mit dem Zeugen H. auf Ver344u337ererseite handelnden Angeklagten auch nicht daraus her-geleitet werden, dass der Erwerber der Bet344ubungsmittel in D374sseldorf eine auf die Verwirklichung der Tat gerichtete Handlung vorgenommen hat. 22 c) Das Landgericht D374sseldorf war aber gem344337 247 7 Abs. 1 StPO, 247 9 Abs. 1 1. Var. StGB 366rtlich zust344ndig, weil auch ein Handlungsort des Mitt344ters des Angeklagten im Bezirk des erkennenden Gerichts lag. 23 In dem f374r die Beurteilung der Zust344ndigkeitsbestimmung ma337geblichen Zeitpunkt der Er366ffnung des Hauptverfahrens (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 338 Rn. 31) bestanden - worauf das Landgericht in zweiter Linie abgestellt hat - hinreichende Anhaltspunkte daf374r, dass sich der Zeuge H. mit dem po-tentiellen Abnehmer des Rauschgifts zumindest einmal in D374sseldorf getroffen und dort auch Gespr344che 374ber das Bet344ubungsmittelgesch344ft gef374hrt hatte (SA Bl. 146 ff. und Bl. 168 ff.). Damit lagen bei Er366ffnung des Hauptverfahrens zu-mindest hinreichend sichere Tatsachen daf374r vor, dass der Mitt344ter des Ange-klagten jedenfalls im Versuchsstadium des Delikts - was f374r die Zust344ndigkeits-begr374ndung ausreichend ist (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1992 - 2 StR 24 - 11 - 442/92, BGHSt 39, 88) - im Bezirk des erkennenden Gerichts eine auf die Tat-bestandsverwirklichung gerichtete T344tigkeit entfaltet hat. Damit war auch f374r den Angeklagten die 366rtliche Zust344ndigkeit des Landgerichts D374sseldorf be-gr374ndet. 3. Die R374ge der Verletzung des 247 338 Nr. 3 i.V.m. 247 24 StPO ist unzul344s-sig, weil die Revision den Inhalt der dienstlichen Stellungnahmen der abgelehn-ten Richter nicht mitteilt (Meyer-Go337ner aaO, 247 338 Rn. 29 mwN). 25 4. Der R374ge der Verletzung des 247 338 Nr. 1 StPO i.V.m. 247 76 Abs. 2 GVG bleibt der Erfolg schon deshalb versagt, weil in der Hauptverhandlung ein auf die Verletzung des 247 76 Abs. 2 GVG gest374tzter Besetzungseinwand nach 247 222b StPO nicht erhoben worden ist (Meyer-Go337ner aaO, 247 222b Rn. 3a und 7). 26 Becker Sost-Scheible RiBGH Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Sch344fer Mayer
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