BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 403/05 vom 27. Juni 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Untreue zu 2.: Beihilfe zur Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 27. Juni 2006 gem344337 247 44, 247 46 Abs. 1, 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Dem Angeklagten Z. wird nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision gegen das Urteil des Landge-richts Hildesheim vom 7. Juni 2004 auf seinen Antrag Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gew344hrt. Er hat die Kosten der Wiedereinsetzung zu tragen. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat nach 172 Verhandlungstagen den Angeklagten Z. wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren und zehn Monaten und den Angeklagten D. wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formel-len und materiellen Rechts r374gen. 1 - 3 - Dem Angeklagten Z. war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, weil er glaubhaft gemacht hat, dass ihn an dem versp344te-ten Eingang der Revisionsbegr374ndung beim Landgericht kein Verschulden trifft. 2 Die Revisionen beider Angeklagten haben mit der Sachr374ge Erfolg. Auf die Beanstandungen des Verfahrens kommt es daher nicht mehr an. 3 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festge-stellt: 4 Der Angeklagte Z. war im Jahre 1995 Pr344sident (Vorstandsvor-sitzender) der G bank in K. , die mit der Abwicklung von Entsch344digungs-leistungen beauftragt war, welche die Bundesrepublik Deutschland f374r Opfer nationalsozialistischer Verfolgung an den ukrainischen Nationalfonds "F374r ge-genseitige Verst344ndigung und Vers366hnung" gezahlt hatte. Der als Unternehmer t344tige Angeklagte D. war Gesellschafter und Vorsitzender der Gesell-schafterversammlung der H. - einer Gesellschaft ukrainischen Rechts -, in der er den entscheidenden Einfluss aus374bte. Die an der Modernisierung und Privatisierung der veralteten ukrainischen Zementindustrie beteiligte H. ge-h366rte zu den gro337en Kreditnehmern der G bank. F374r die von ihr bei der Bank aufgenommenen Darlehen bestand zumindest seit dem 27. Januar 1995 ein den ver344nderten Verm366gensverh344ltnissen jeweils anzupassender globaler Sicherungsvertrag, der f374r alle Verbindlichkeiten herangezogen werden konnte, wobei der Wert des Sicherungsgutes nach der von der G bank praktizierten Beleihungsgrenze das 2,5-fache der gew344hrten Kredite betragen sollte. 5 Um an den Gewinnen der H. aus den Zementexporten ins westliche Ausland teilzuhaben, lie337en die Angeklagten im Jahre 1994 die C. In-dustrial Group Ltd. (im Folgenden: C. ) mit Sitz in Ho. gr374nden, 6 - 4 - die ihnen gemeinsam geh366rte. Am 5. Juni 1995 beteiligte sich diese mit einer in bar zu erbringenden Kommanditeinlage in H366he von 6,6 Mio. DM an dem deut-schen Zementunternehmen P GmbH & Co. KG (im Folgenden: P KG). Sie verpflichtete sich, innerhalb von neun Ta-gen nach Abschluss des Beteiligungsvertrages einen ersten Teilbetrag in H366he von 4 Mio. DM zu leisten. Da die C. nicht 374ber die erforderlichen Mittel verf374gte und sich diese auch nicht auf dem Kapitalmarkt beschaffen konnte, bezogen die Angeklagten die H. in die Kreditbeschaffung ein. Sie veran-lassten den Abschluss eines Darlehensvertrags zwischen der G bank und der H. in H366he des f374r die Kommanditeinlage erforderlichen Kapitals von 4 Mio. DM. Um die geplante 334berweisung des Geldes von der H. an die C. plausibel zu machen, hatten sie zum Schein einen Kaufvertrag zwi-schen beiden Gesellschaften 374ber Ausr374stungsgegenst344nde f374r ein Zement-werk erstellen lassen; mit diesem Kaufvertrag wurde im Darlehensantrag der Kreditbedarf begr374ndet. Die Angeklagten hofften, mit den R374ckfl374ssen aus den Zementlieferungen das unter dem Namen der H. aufgenommene Darlehen zur374ckzahlen zu k366nnen. Sie hielten es allerdings f374r m366glich und nahmen es billigend in Kauf, dass die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zum Ver-lust der Einlage f374hren k366nnte. F374r diesen Fall waren sie nicht bereit, das Dar-lehen mit eigenem oder der H. geh366rendem Geld zur374ckzuzahlen. Der Darlehensvertrag vom 16. Juni 1995 wurde auf Seiten der G bank von dem Angeklagten Z. und auf Seiten der H. von deren Gesch344ftsf374hrer A. unterzeichnet, der hierbei auf Weisung des Ange-klagten D. handelte. Am selben Tag wurde der Kreditbetrag der H. zur Verf374gung gestellt und zu Lasten ihres Darlehenskontos ihrem bei der G bank gef374hrten Devisenkonto gutgeschrieben. Gleichzeitig wiesen der Ge-sch344ftsf374hrer A. und der Angeklagte D. die G bank an, von 7 - 5 - dem Devisenverrechnungskonto 4 Mio. DM auf ein Konto der C. bei einer Schweizer Bank zu 374berweisen. Die 334berweisung erfolgte 374ber ein bei der D. Bank AG in F. gef374hrtes Korrespondenzkonto der G bank. Da die erhofften Kapitalr374ckfl374sse aus der Kommanditeinlage aus-blieben, zahlten in der Folgezeit weder die H. noch die Angeklagten das Dar-lehen zuz374glich der vereinbarten Zinsen an die G bank zur374ck. 2. Das Landgericht hat den Kaufvertrag zwischen der H. und der C. 374ber Ausr374stungsgegenst344nde, mit dem der Kreditbedarf begr374ndet worden war, als einen nicht ernsthaft gewollten Scheinvertrag bewertet. Den Darlehensvertrag hat es ebenfalls als ein ohne Rechtsbindungswillen abge-schlossenes und damit nach Art. 58 des ukrainischen Zivilgesetzbuches un-wirksames Scheingesch344ft angesehen. Hierzu hat es dargelegt, der Annahme eines nur zum Schein abgeschlossenen Darlehensvertrages stehe nicht entge-gen, dass er f374r die H. von deren Gesch344ftsf374hrer A. unterschrieben worden sei. Denn dieser habe bei der Unterzeichung ohne eigenen Rechtsbin-dungswillen - quasi mechanisch - auf Weisung des Angeklagten D. ge-handelt. Es sei daher auf den fehlenden Rechtsbindungswillen des Angeklagten D. abzustellen. 8 Das Verhalten des Angeklagten Z. hat die Strafkammer recht-lich als Untreue zum Nachteil der G bank (Treubruchstatbestand gem344337 247 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) und das Verhalten des Angeklagten D. als Bei-hilfe dazu gew374rdigt: Der Angeklagte Z. habe die ihm als Pr344sidenten und Vorsitzenden des Vorstands der G bank obliegende Verm366gens-betreuungspflicht verletzt, indem er durch T344uschung des Kreditausschusses eine vermeintliche Kreditgew344hrung an die H. und daraus resultierend einen Abfluss von 4 Mio. DM von der Bank an die C. bewirkt habe. Ein Schaden 9 - 6 - sei in dem Moment eingetreten, als das Geld auf dem Schweizer Konto der C. eingegangen sei, weil die G bank keinen Kreditr374ckzahlungsan-spruch gegen die H. erworben und - wegen der Nichtigkeit des gesamten Kreditvertrages und damit auch der in ihm enthaltenen Sicherungsabrede - 374ber keinerlei Sicherheiten verf374gt habe. Der Angeklagte D. , der gegen374ber der G bank nicht verm366gensbetreuungspflichtig gewesen sei, habe als Ge-hilfe mitgewirkt. 3. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ein der G bank entstandener Verm366gensnachteil im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB nicht. 10 a) Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten h344tten den Darle-hensvertrag nur zum Schein abgeschlossen, ist rechtsfehlerhaft. Denn dieses hat die sich nach dem Sachverhalt aufdr344ngende M366glichkeit nicht er366rtert, dass die Angeklagten tats344chlich einen rechtlich bindenden Darlehensvertrag abschlie337en und lediglich die Kreditsumme zu einem anderen als dem im Dar-lehensantrag angegebenen Zweck verwenden wollten. F374r diese M366glichkeit sprechen nicht nur der Abschluss des schriftlichen Darlehensvertrages, die Auszahlung des Kredits durch die Bank sowie dessen Entgegennahme durch die H. , sondern vor allem auch die Interessenlage beider Angeklagter. Nach den Feststellungen war die C selbst nicht kreditw374rdig, so dass das von ihr zur Bezahlung der Kommanditeinlage an der P KG erforderliche Kapital nur 374ber die Aufnahme eines Darlehens der H. , das mit den erwarteten R374ckfl374ssen aus den Zementlieferungen von dieser Gesellschaft zur374ckbezahlt werden sollte, beschafft werden konnte. 334berdies h344tte, wenn der Darlehens-vertrag lediglich zum Schein abgeschlossen und der Kredit ohne ausreichende Sicherheiten ausbezahlt worden w344re, allein die G bank, an deren Stamm- 11 - 7 - kapital der Angeklagte Z. mit 10 Mio. US $ beteiligt war, das Verlustri-siko getragen, obwohl beide Angeklagte 374ber die C. von der Beteiligung an der P KG profitieren sollten. b) Doch selbst wenn man mit der Strafkammer davon ausgeht, dass bei-de Angeklagte tats344chlich keinen Rechtsbindungswillen hatten, w344re der zwi-schen der G bank und der H. abgeschlossene Darlehensvertrag nicht als ein gem344337 247 58 des Zivilgesetzbuches der Ukraine unwirksames Scheinge-sch344ft zu werten. Voraussetzung f374r ein solches Scheingesch344ft ist der fehlen-de Rechtsbindungswille beider Vertragsparteien, wobei bei juristischen Perso-nen der Wille des f374r sie handelnden Vertreters ausschlaggebend ist. Da nach den Feststellungen der Zeuge A. als Vertreter der H. den Darle-hensvertrag unterschrieben hat, ist auf dessen Willen und nicht auf den Willen des im Au337enverh344ltnis nicht vertretungsberechtigten Angeklagten D. abzustellen. Dass der Gesch344ftsf374hrer A. in die Pl344ne der Angeklagten eingeweiht war und den von ihm im Namen der H. unterzeichneten Darle-hensvertrag nicht rechtsverbindlich abschlie337en wollte, hat das Landgericht nicht festgestellt und liegt auch keinesfalls nahe. 12 Rechtlich unerheblich ist, dass der Gesch344ftsf374hrer A. den Vertrag nach den Feststellungen auf Weisung des Angeklagten D. - quasi me-chanisch - unterschrieben hat, ohne sich weitere Gedanken zu machen. Ent-scheidend ist allein, dass er die vom Angeklagten D. im Innenverh344ltnis erteilte Weisung umsetzen und den Darlehensvertrag im Au337enverh344ltnis wirk-sam werden lassen wollte (vgl. Art. 57 und 58 des Zivilgesetzbuches der Ukrai-ne). 13 c) Die festgestellte vertragswidrige Verwendung des Kredits hatte nicht die Nichtigkeit des Darlehensvertrages zur Folge. Ihre Rechtsfolgen waren im 14 - 8 - Vertrag unter Ziffern 3.1. (vorzeitige Einziehung des Darlehens, Zugriff auf die Sicherheiten) und 5.6. (Erh366hung der Kreditschuld) ausdr374cklich geregelt. d) Bei Abschluss eines rechtswirksamen Darlehensvertrages entstand ein Kreditr374ckzahlungsanspruch der G bank gegen die H. , der nach den Feststellungen gem344337 Ziffer 5.7. der Vertragsbedingungen durch den globalen Sicherungsvertrag vom 27. Januar 1995 abgesichert war. Den Urteilsgr374nden kann nicht entnommen werden, dass die Sicherheiten unzureichend waren, zumal nach dem Sicherungsvertrag der Wert des Sicherungsgutes das 2,5-fache der Summe der Kredite betragen sollte und im Darlehensvertrag wegen der als ausreichend erachteten Sicherheiten der Zinssatz von 20% auf 18% erm344337igt wurde. Das Vorhandensein ausreichender Sicherheiten schlie337t eine Gef344hrdung des Verm366gens der G bank aus. 15 Selbst wenn der Darlehensvertrag mangels der Zweitunterschrift eines vertretungsberechtigten Vertreters der H. - den Feststellungen l344sst sich nicht sicher entnehmen, ob das Erfordernis einer Zweitunterschrift nur das In-nen- oder auch das Au337enverh344ltnis betraf - oder wegen eines Scheingesch344f-tes unwirksam gewesen sein sollte, entstand mit der Auszahlung des Kredits ein R374ckzahlungsanspruch der Bank gegen die H. (vgl. Art. 374 des Zivil-gesetzbuches der Ukraine), der - mangels gegenteiliger Feststellungen - durch den globalen Sicherungsvertrag als abgesichert anzusehen ist. 16 e) Eine Gef344hrdung des Verm366gens der G bank ergibt sich auch nicht daraus, dass die Ausr374stungsgegenst344nde, welche die H. angeblich mit dem Kredit von der C. erwerben wollte, nach den Pl344nen der Ange-klagten tats344chlich nicht in das Verm366gen der H. gelangen sollten und damit deren Haftungsmasse nicht vergr366337ert wurde. Zum einen k366nnen auch ohne die Ausr374stungsgegenst344nde ausreichende Sicherheiten vorhanden gewesen 17 - 9 - sein. Zum anderen sollte die H. den vorget344uschten Kaufvertrag mit der C. ohnehin vorfinanzieren, was auch Bestandteil des Darlehensantra-ges war. 4. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 18 a) Der neue Tatrichter wird vor Durchf374hrung der neuen Hauptverhand-lung Gelegenheit zu der Pr374fung haben, ob auf die den Angeklagten vorgewor-fene Tat deutsches Strafrecht anzuwenden ist oder das Verfahrenshindernis fehlender deutscher Strafgerichtsbarkeit (vgl. BGH NStZ 1986, 320) besteht. 19 Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich nicht aus 247247 3, 9 Abs. 1 StGB. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist der zum Tatbestand der Untreue geh366rende Erfolg im Sinne des 247 9 Abs. 1 StGB nicht im Inland eingetreten. Der - ausgehend von der Annahme des angefochtenen Urteils - in der konkreten Gef344hrdung des Verm366gens der G bank liegende Nachteil ist in der Ukraine entstanden, entweder bereits mit Abschluss des Darlehensver-trages oder aber sp344testens zum Zeitpunkt der Gutschrift der Kreditsumme auf dem Darlehenskonto der H. und der anschlie337enden Umbuchung auf deren Devisenkonto am 16. Juni 1995. Denn dadurch wurde der H. die M366g-lichkeit einger344umt, 374ber das Darlehen zu verf374gen. Die 334berweisung der 4 Mio. DM am 20. Juni 1995 von dem bei der D. Bank AG in F. gef374hrten Korrespondenzkonto der G bank auf das Konto der C. f374hrte in der Bundesrepublik Deutschland zu keiner weiteren relevan-ten Verm366gensgef344hrdung bei der G bank, weil gleichzeitig das Devisen-konto der H. entsprechend belastet wurde. Bei der 334berweisung handelte es sich lediglich um die Umsetzung der in der Ukraine vorgenommenen Rechtsgesch344fte. Auswirkungen der Tat, die f374r die Verwirklichung des gesetz-lichen Tatbestands nicht mehr von Bedeutung sind, k366nnen einen Tatort nicht 20 - 10 - begr374nden (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. 247 9 Rdn. 18; Eser in Sch366nke/ Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 9 Rdn. 6). Die Anwendbarkeit des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, dem das Prinzip der stell-vertretenden Strafrechtspflege zugrunde liegt (vgl. Gribbohm aaO 247 7 Rdn. 2, 68), wird davon abh344ngen, ob sich die Angeklagten auf dem Gebiet der Bun-desrepublik Deutschland aufhalten und die Tat in der Ukraine noch mit Strafe bedroht ist (vgl. BGHR StGB 247 7 Abs. 2 Strafbarkeit 2 m. w. N. zu der streitigen Frage, ob allein auf die materiellrechtliche Strafbarkeit - hier: Art. 87 des Straf-gesetzbuches der Ukraine - oder auch auf die verfahrensrechtliche Verfolgbar-keit abzustellen ist). Daran, dass sie - wie es 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB voraus- setzt - "im Inland betroffen" sind, d374rfte es fehlen, wenn sie nach der Aufhebung der Haftbefehle die Bundesrepublik Deutschland verlassen haben sollten (vgl. Gribbohm aaO 247 7 Rdn. 70). Zu dem f374r die Beurteilung entscheidenden Zeit-punkt der Urteilverk374ndung durch das Landgericht war die deutsche Gerichts-barkeit gegeben, weil sich die Angeklagten damals in Untersuchungshaft be-fanden. Insofern ist es f374r das Revisionsverfahren ohne Belang, wo sie sich derzeit aufhalten (vgl. BGH NStZ 2001, 588). Da nach der Zur374ckverweisung der Sache eine neue Hauptverhandlung ansteht, ist die Frage von dem jetzt zur Entscheidung berufenen Tatrichter neu zu pr374fen. Jedenfalls ist deutsches Strafrecht nicht mehr anwendbar, wenn die Angeklagten in die Ukraine zur374ck-gekehrt sind und damit deren Strafgewalt unterliegen (vgl. Gribbohm aaO 247 7 Rdn. 78). 21 b) Sofern deutsches Strafrecht Anwendung findet und eine neue Haupt-verhandlung durchgef374hrt wird, d374rfte die M366glichkeit, einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen gem344337 247 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abzu-lehnen, angesichts der Besonderheiten des Falles nur in sehr beschr344nktem 22 - 11 - Umfang gegeben sein. Da sich der wesentliche Sachverhalt nicht in der Bun-desrepublik Deutschland abspielte, sind die Angeklagten zum Nachweis ihrer Behauptung, das Darlehen sei Ende 1995 374ber ein Unternehmen aus Moskau von der H. an die G bank zur374ckbezahlt worden, auf die Benennung von Zeugen aus Russland und der Ukraine angewiesen, sofern dies f374r die strafrechtliche Beurteilung entscheidend sein sollte. Bei der Pr374fung, ob die Aufkl344rungspflicht die Ladung eines Auslandszeugen gebietet (vgl. BGHSt 40, 60, 62), sind neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Be-weiswert des weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand der Ladung und Vernehmung mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verz366gerung des Verfahrens unter Beachtung des Grundsatzes der Verh344ltnism344337igkeit andererseits abzuw344gen (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 10). Unter Umst344nden ist im Wege des Freibeweises zu kl344ren, ob von dem Auslandszeugen relevante Bekundungen zur Beweisfrage zu erwarten sind (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 178). Nach diesen Ma337st344ben bestehen gegen die Ablehnung mehrerer Hilfs-beweisantr344ge durch die Strafkammer in dem aufgehobenen Urteil erhebliche Bedenken. Die Strafsache ist f374r die bisher nicht vorbestraften Angeklagten von gro337er Bedeutung, wie sich bereits aus den verh344ngten hohen Freiheitsstrafen ergibt. Die gegen eine R374ckzahlung des Darlehens sprechenden Indizien er-scheinen nicht als so gewichtig, dass ihr Beweiswert nicht durch entsprechende Aussagen ersch374ttert werden k366nnte. Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Landgericht Urkunden als F344lschungen gewertet und f374nf Zeugen nicht ge-glaubt hat. 23 - 12 - c) Die neue Hauptverhandlung wird Gelegenheit zur Pr374fung geben, ob sich der Angeklagte D. wegen Untreue zum Nachteil der H. durch Verwendung des Darlehens f374r eigene Zwecke und der Angeklagte Z. wegen Beihilfe hierzu strafbar gemacht haben und ob diese Taten von der An-klage umfasst sind. 24 Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf
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