BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 404/01 vom 12. März 2002 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandl ung vom 7. Mrz 2002 in der Sitzung am 12. Mrz 2002, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Becker als beisitzende Richter, Staatsanwltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektorin in der Verhandlung, Justizamtsinspektor bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Kiel vom 19. Juli 2001 a) im Fall II. 1 der Urteilsgrnde im Schuldspruch dahin ge n - dert, daß der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von B e - tubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betubungsmitteln schuldig ist, b) in den Fllen II. 2 und 3 der Urteilsgrnde sowie im gesa m - ten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Festste l - lungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Rechtsmi t - tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurckve r - wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Grnde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betubung s - - 4 - mitteln (Fall II. 1 der Urteilsgrnde) sowie wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichfhren einer Schußwaffe" in zwei Fllen (Flle II. 2 und 3 der Urteilsgrnde) zu einer G e - samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall von 460 DM ang e - ordnet. Die auf die Rge der Verletzung materiellen Rechts gesttzte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Im Fall II. 1 der Urteilsgrnde hat der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch gendert. Nach den Feststellungen erwarb und besaß der Angeklagte 125 Gramm Haschisch mit einem THC-Gehalt von insgesamt 9,37 Gramm, das er - wie b e - absichtigt - zur Hlfte selbst verbrauchte und zur Hlfte in kleinen Teilmengen gewinnbringend weiterverußerte. Der fr den Weiterverkauf bestimmte Anteil blieb somit unter dem Grenzwert der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC. Der Angeklagte hat sich deshalb wegen des unerlaubten Besitzes von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben gemß § 29 A bs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; Weber, BtMG § 29 a Rdn. 147). Der Erwerb der zum Weiterverkauf bestimmten Tei l - menge hat als Teilakt des unerlaubten Handeltreibens keine selbstndige B e - deutung. Der Erwerb der Eigenverbrauchsmenge wird von dem Verbreche n - statbestand des unerlaubten Besitzes von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrngt (BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3). § 265 StPO steht der Schuldspruchnderung nicht entgegen, da sich der gestndige Angeklagte nicht anders als geschehen htte verteidigen können. - 5 - 2. In den Fllen II. 2 und 3 der Urteilsgrnde hlt die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betubungsmitteln rechtlicher Überprfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte bei dem Lieferanten "M. " fr den Haschischhndler S. auf dessen Bitte jeweils ein Kil o - gramm Haschisch, das er mit von diesem zuvor erhaltenem Geld bezahlte und nach Erhalt ohne Aufschlag sofort an S. weitergab, der in einem Pkw wartete. Gleichzeitig kaufte er 150 Gramm (Fall II. 2 der Urteilsgrnde) bzw. 670 Gramm (Fall II. 3 der Urteilsgrnde) Haschisch fr sich selbst. Wegen des Groûeinkaufs verringerte sich der Einkaufspreis des vom Angeklagten fr eigene Zwecke erworbenen Haschisch, das berwiegend zum Verkauf in kleinen Mengen, teilweise aber auch zum Eigenkonsum bestimmt war, von 4,80 DM/Gramm auf 4,10 DM/Gramm. Dieses Haschisch lagerte und verkaufte der Angeklagte in seiner Wohnung. Im Wohnzimmer verwahrte er unter dem Sofa eine geladene Gaspistole, bei der das Gas nach vorne durch den Lauf austrat. Um an die Schuûwaffe zu gelangen, muûte "das Sofa hochgekippt werden" (UA S. 15). Im Fall II. 2 der Urteilsgrnde verkaufte der Angeklagte den ganz berwiegenden Teil der 150 Gramm Haschisch und damit mehr als eine nicht geringe Menge, im Fall II. 3 der Urteilsgrnde war der ganz berwi e - gende Teil der 670 Gramm Haschisch und damit mehr als eine nicht geringe Menge fr den Weiterverkauf vorgesehen. b) Das Landgericht hat hinsichtlich der vom Angeklagten eingekauften Gesamtmengen von 1150 Gramm bzw. 1670 Gramm Haschisch jeweils ein tterschaftliches bewaffnetes Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht g e - ringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) angenommen. Dies wird von den Feststellungen nicht getragen. - 6 - Kufer des fr S. bestimmten Rauschgiftes war dieser selbst. Fr ihn erwarb es der Angeklagte als dessen Bote mit dessen Geld nach genauen Anweisungen und gab es unmittelbar danach an ihn weiter. Der Bote bzw. Kurier, der Betubungsmittel fr einen anderen besorgt und transportiert, ohne selbst Kufer oder Verkufer zu sein, kann entweder Gehilfe oder Mittter bei dem fremden Umsatzgeschft sein. Die Abgrenzung ist nach allgemeinen Grundstzen vorzunehmen (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Ha n - deltreiben 36 und 56). Ob ein Bote bzw. ein Kurier Mittter oder nur Gehilfe ist, ist demnach aufgrund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung des Boten bzw. Kuriers erfaûten Umstnde zu entscheiden. Wesentliche A n - haltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der U m - fang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daû die Durchfhrung und der Ausgang der Tat maûgeblich auch von seinem Willen abhngen (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Ttigkeit schon objektiv darauf hin, daû der Beteiligte nur G e - hilfe ist (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56). Bei einer Gesamtwrdigung aller Umstnde ist die Förderung der B e - tubungsmittelgeschfte des S. durch den Angeklagten als eine Gehi l - fenttigkeit zu werten. Seine Tatbeitrge waren von objektiv untergeordnetem Gewicht. Der Angeklagte besorgte das Haschisch entsprechend den genauen Vorgaben des S. . Er hatte keinerlei Einfluû auf die Bestimmung von Art und Menge des Rauschgiftes, dessen Preis sowie die Gestaltung des Tran s - ports. Das Haschisch hatte er nur eine ganz kurze Zeit in Besitz, weil er es s o - fort nach Erhalt dem auf ihn bereits wartenden S. bergab. Ein Eigeni n - teresse an der Tat bestand beim Angeklagten nur insoweit, als er das fr sich - 7 - selbst gekaufte Rauschgift zu einem um bis zu 105 DM (Fall II. 2 der Urteil s - grnde) bzw. 469 DM (Fall II. 3 der Urteilsgrnde) gnstigeren Preis erwerben konnte, was angesichts der sonstigen Umstnde von geringerer Bedeutung ist. Somit hat sich der Angeklagte hinsichtlich des fr S. besorgten Haschisch lediglich wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht. Der Senat kann gleichwohl den Schuldspruch nicht ndern, weil mit der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge, bezogen auf das fr eigene Zwecke erworbene Rauschgift, tateinhei t - lich ein tterschaftliches Handeltreiben verknpft ist, das mit Blick auf die Fr a - ge des bewaffneten Handeltreibens noch weiterer Feststellungen bedarf. c) Die bisher getroffenen Feststellungen zu dem Haschisch, das der A n - geklagte selbst weiterverkauft hat bzw. weiterverkaufen wollte, tragen eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betubungsmitteln gemû § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Zwar hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ein Handeltre i - ben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen und die gel a - dene Gaspistole als Schuûwaffe im Sinne dieser Vorschrift angesehen (vgl. BGH NStZ 2000, 433). Die Feststellungen dazu, ob der Angeklagte die Schuûwaffe beim Handeltreiben im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich gefhrt hat, sind jedoch lckenhaft. Ein Tter fhrt eine Schuûwaffe beim Handeltreiben dann mit sich, wenn er sie bewuût gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daû er sich ihrer j e - derzeit bedienen kann, sie sich also in seiner Griffweite befindet (vgl. BGHSt - 8 - 43, 8, 10; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichfhren 5). Dies ist nicht ausre i - chend belegt. Zunchst ist nicht festgestellt, in welchem Raum der Wohnung die Einzelakte des Handeltreibens mit dem Haschisch wie die Lagerung, das Portionieren und der Verkauf erfolgten. Es versteht sich nicht von selbst, daû dies im Wohnzimmer war, in dem das Sofa stand, unter dem die Waffe dep o - niert war. Selbst wenn die Einzelakte des Handeltreibens im Wohnzimmer stattgefunden haben sollten, folgt aus der bereits aus sich heraus nicht recht verstndlichen Feststellung, der Angeklagte habe das Sofa des Wohnzimmers ohne groûe Kraftanstrengung hochkippen knnen (UA S. 15), noch nicht, daû ihm die Waffe jederzeit griffbereit zur Verfgung stand. Es htte vielmehr der konkreten Darlegung bedurft, welche Maûnahmen und welcher Zeitaufwand im einzelnen erforderlich waren, damit der Angeklagte - wenigstens bei einem Teilakt des Handeltreibens - jederzeit auf die unter dem Sofa liegende Pistole zugreifen konnte. d) Das vom Angeklagten in den Fllen II. 2 und 3 der Urteilsgrnde zum Eigenverbrauch erworbene Haschisch erreicht nicht den Grenzwert der nicht geringen Menge, so daû er sich insoweit wegen unerlaubten Erwerbs von B e - tubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 BtMG strafbar gemacht hat (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; Weber, BtMG § 29 a Rdn. 145). Das une r - laubte Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. das bewaffnete Handeltreiben, die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit B e - tubungsmitteln in nicht geringer Menge und der unerlaubte Erwerb von B e - tubungsmitteln stehen zueinander in Tateinheit. 3. Die dargestellten Mngel fhren zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fllen II. 2 und 3 der Urteilsgrnde. Damit entfallen auch die insoweit ve r - hngten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe sowie die Anordnung des Verfalls. - 9 - Der Senat hat auch die im Fall II. 1 der Urteilsgrnde ausgesprochene Einze l - strafe aufgehoben, da nicht auszuschlieûen ist, daû ihre Hhe von den we g - gefallenen Einzelstrafen der Flle II. 2 und 3 der Urteilsgrnde beeinfluût wu r - de. 4. Sollte das neue Tatgericht hinsichtlich der persnlichen Verhltnisse und des Drogenkonsums des Angeklagten zu hnlichen Feststellungen wie das angefochtene Urteil kommen, wird es auch die Frage seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu prfen haben. Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Becker
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