BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 409/08 vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Bet344ubungsmittels in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Okto-ber 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Das Urteil des Landgerichts M366nchengladbach vom 31. M344rz 2008 wird a) auf die Revisionen der Angeklagten im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass die Angeklagten des bandenm344337igen Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen schuldig sind; b) auf die Revision des Angeklagten B. D. aufgeho-ben, soweit gegen ihn der Verfall von 24.000 200 angeordnet worden ist; die Anordnung entf344llt. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-worfen. 3. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenm344337igen uner-laubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen und des bandenm344337igen unerlaubten Anbaus von Bet344ubungsmitteln in 1 - 3 - nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in H366he von insgesamt 44.250 200, gegen die Angeklagten M. und B. D. in H366he von jeweils 24.000 200 angeord-net. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formel-len und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschluss-formel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu 344ndern, dass sie des bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen schuldig sind. Nach den Feststellungen ziel-te auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die sp344tere gewinnbringende Ver344u337e-rung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Bet344ubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstst344ndiger Teilakt darin auf (vgl. BGHR BtMG 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; We-ber, BtMG 2. Aufl. 247 29 Rdn. 100). 2 Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert f374r die nicht geringe Menge 374berschritten war, kann dahinstehen, ob in F344llen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht ge-ringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen k366nnte sprechen, dass bereits die T344tigkeiten zu der Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der 3 - 4 - Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Ver344u337erung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren. - 5 - Es ist auszuschlie337en, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher W374rdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verh344ngt h344tte; denn die 304n-derung des Schuldspruchs ber374hrt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umst344nde. 247 165 StPO steht der 304nde-rung des Schuldspruchs nicht entgegen. 4 2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten Erl366s i. S. d. 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 73 a Satz 1 StGB erlangt, begeg-net durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Verm366gensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verf374gungsgewalt 374ber den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grunds344tzen der Mitt344-terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung k344me nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten dar374ber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverf374gungsgewalt 374ber die jeweiligen Erl366se habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen W374rdigung vielmehr aus-dr374cklich ausgef374hrt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserl366se erhalten habe. Das Profitieren durch die Er-sparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus. 5 Der Senat schlie337t aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden k366nnten; er hat deshalb in ana-loger Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanord-nung entf344llt. 6 - 6 - 3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen W374rdigung des Gesche-hens ausf374hrt, die Tatbeitr344ge der Angeklagten E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfent344tigkeit", liegt er-sichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die 334bernahme nicht unwesent-licher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten so-wie ihr Interesse an einem m366glichst hohen Gewinn ab und w374rdigt ihre Tatbei-tr344ge als Mitt344terschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen. 7 4. Im 334brigen bemerkt der Senat: 8 Grundlage der Entscheidung 374ber die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage ben366tigten Asservate ist 247 74 Abs. 1 StGB, denn die Ge-genst344nde sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer he-rangezogene 247 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des 247 74 StGB; vielmehr dehnt er die M366glichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Bezie-hungsgegenst344nde der Straftat aus, worunter regelm344337ig insbesondere die Be-t344ubungsmittel selbst fallen. 9 - 7 - Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sicherge-stellten, als Verkaufserl366s f374r die dritte Aufzucht und damit aus einer der abge-urteilten Straftaten erlangten 38.900 200 beruht auf 247 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer meint - auf 247 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. 247 73 d Abs. 1 StGB. 10 5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (247 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt h344tte. 11 Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Sch344fer
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