BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 4/10 vom 2. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 2. Februar 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Duisburg vom 29. September 2009 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge in drei F344llen sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen auf-gehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ange- 1 - 3 - klagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet. Das Urteil hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. a) Nach den Feststellungen 374berbrachte der Kurier eines niederl344ndi-schen Drogenlieferanten in vier F344llen jeweils 5 bis 5,5 kg Marihuana nach Duisburg, wo die Bet344ubungsmittel an die Abnehmer weitergegeben werden sollten. Im Rahmen dieser Bet344ubungsmittelgesch344fte fiel dem Angeklagten die Aufgabe zu, den Drogenkurier an einem sicheren Ort mit den Abnehmern des Rauschgifts zusammenzuf374hren, von diesen den Kaufpreis in H366he von 17.500 Euro entgegenzunehmen und das Geld sodann an den Lieferanten in die Nie-derlande zu 374berbringen. W344hrend im Fall II. 1. der Kurier in Anwesenheit des Angeklagten die Bet344ubungsmittel unmittelbar an die Abnehmer 374bergab, h344n-digte er das Marihuana in den F344llen II. 2. bis 4. zun344chst dem Angeklagten aus, der es f374r kurze Zeit in einer "Bunkerwohnung" lagerte, bevor er es sodann selbst an die Abnehmer 374bergab. Das Kaufgeld 374berbrachte der Angeklagte in den F344llen II. 1. bis 3. dem Drogenlieferanten, von dem er f374r seine Dienste mit jeweils 150 bzw. einmal mit 500 Euro sowie mit Marihuana zum Eigenkonsum entlohnt wurde. Im Fall II. 4. wurden die Bet344ubungsmittel in der "Bunkerwoh-nung" noch vor 334bergabe an die Abnehmer sichergestellt. 2 b) Die auf der Grundlage dieser Feststellungen vorgenommene, aller-dings nicht n344her begr374ndete W374rdigung des Landgerichts, der Angeklagte sei jeweils als T344ter des unerlaubten Handeltreibens mit Marihuana anzusehen, h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Generalbundesanwalt weist zu Recht daraufhin, dass auch beim Bet344ubungsmittelhandel f374r die Abgrenzung von (Mit-)T344terschaft und Beihilfe die Grunds344tze des allgemeinen Strafrechts gelten. Denn die Weite des Begriffs des Handeltreibens darf nicht dazu f374hren, entgegen den Grunds344tzen der 247247 25 ff. StGB jede m366glicherweise unter das 3 - 4 - Merkmal des Handeltreibens zu subsumierende T344tigkeit ohne R374cksicht auf ihr Gewicht f374r das Gesamtgeschehen und das Interesse des Beteiligten am Ge-lingen des Umsatzgesch344fts mitt344terschaftlichem Handeltreiben gleichzusetzen. Vielmehr deutet auch beim Bet344ubungsmittelhandel eine ganz untergeordnete T344tigkeit eines Tatbeteiligten im Rahmen eines Gesamtgesch344ftes schon objek-tiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (BGHSt 51, 219, 221 f.; BGH StraFo 2009, 344). Nach diesen Ma337st344ben liegt ein (mit-)t344terschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht vor. Der Angeklagte entfaltete keine erheblichen, 374ber die Vermittlung der 334bergabe der Drogen und den reinen Transport des Kaufgeldes hinausgehenden T344tigkeiten. Ihm kam im Rahmen des Gesamtgesch344fts vielmehr im Wesentlichen die Rolle eines Kuriers zu. In das eigentliche Umsatzgesch344ft war er hingegen nach den Feststellungen nicht eingebunden; t344terschaftliche Gestaltungsm366glichkeiten standen ihm insoweit nicht zu. Die Handlungen des Angeklagten ersch366pften sich mithin in untergeordneten T344tigkeiten, die nach der neueren Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs die Annahme (mit-)t344terschaftlichen Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln nicht zu begr374nden verm366gen. 4 Der Angeklagte hat sich daher in allen F344llen lediglich der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. In den F344llen II. 2. bis 4. hat er zugleich (tateinheitlich) den Tatbestand des Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verwirklicht, da er w344hrend der Lagerung des Rauschgifts in der "Bunkerwohnung" jeweils eigene Verf374gungsgewalt an den Bet344ubungs-mitteln hatte. Entsprechendes ist indes - entgegen der Auffassung des Gene-ralbundesanwalts - im Fall II. 1. nicht festgestellt. Vielmehr geschah in diesem Fall die 334bergabe des Rauschgifts zwar in Anwesenheit des Angeklagten aber 5 - 5 - direkt vom Rauschgiftkurier an die Abnehmer, ohne dass der Angeklagte hieran zuvor tats344chliche (Mit-)Verf374gungsgewalt erlangt hatte. 2. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend ge344ndert. Es ist aus-zuschlie337en, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die Annahme t344terschaftlichen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge tragen kann. 247 265 StPO steht der 304nderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen h344tte ver-teidigen k366nnen. 6 3. Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. 7 Im Fall II. 1. f374hrt die Schuldspruch344nderung zur Anwendung des nach 247247 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des 247 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG oder des 247 29 a Abs. 2 BtMG. Zwar hat die Strafkammer bei Bemessung der Strafe f374r diese Tat die Tatsache der untergeordneten Stellung des Angeklag-ten strafmildernd ber374cksichtigt. Gleichwohl kann der Senat nicht ausschlie337en, dass sie bei Anwendung eines gemilderten Strafrahmens auf eine niedrigere Strafe erkannt h344tte. 8 - 6 - Die Aufhebung der Einsatzstrafe im Fall II. 1. zieht die Aufhebung der Einzelstrafen f374r die 374brigen Taten und der Gesamtstrafe nach sich. Zwar be-stimmt sich in den F344llen II. 2. bis 4. der gem344337 247 52 Abs. 2 Satz 1 StGB anzu-wendende Strafrahmen auch f374r den ge344nderten Schuldspruch nach 247 29 a Abs. 1 BtMG. Der Senat hebt dennoch auch die f374r diese Taten festgesetzten Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, die Strafen f374r s344mtliche Taten ausgewogen aufeinander abzustimmen. 9 Becker von Lienen Sost-Scheible Sch344fer Mayer
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