BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 410/09 vom 20. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 20. Oktober 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 28. Mai 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts L374beck zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht Kiel hatte den Angeklagten zun344chst wegen Untreue und uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten wegen sachlich-rechtlicher Fehler in vollem Umfang auf. Nach erneuter Hauptverhandlung ver-urteilte das Landgericht den Angeklagten wegen Untreue zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten mit Strafaussetzung zur Bew344hrung. Auf die Re-vision des Angeklagten hob der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 17. Juli 2007 im Strafausspruch auf, verwies im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Land-gerichts zur374ck und verwarf die weitergehende Revision (BGH wistra 2007, 422). Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde des Angeklagten nahm das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an 1 - 3 - (BVerfG NStZ 2009, 560 ff.). Mit Urteil vom 28. Mai 2009 hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit sachlichrechtlichen Beanstandun-gen. Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte, ein Notar, im Dezem-ber 1999 entgegen der mit einer Bank geschlossenen Treuhandvereinbarung den auf sein Notaranderkonto 374berwiesenen, von der Bank einem Grund-st374cksk344ufer gew344hrten Darlehensbetrag i. H. v. 2,7 Mio. DM an die Verk344ufer des Grundst374cks aus, obwohl weder die Kosten f374r die Eintragung einer als Si-cherheit f374r das Darlehen bestellten Grundschuld in das Grundbuch gezahlt waren noch f374r ihre Zahlung eine Sicherheit oder eine Geb374hrenbefreiung vor-lag. Erst im Jahre 2003 wurde die erstrangige Grundschuld in das Grundbuch eingetragen, sodass die das Darlehen gew344hrende Bank nachtr344glich die ver-traglich vereinbarte Sicherheit erhielt. 2 In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die "schadensgleiche Verm366gensge-f344hrdung" der Bank mit jedenfalls 500.000 200 besonders hoch war. Es hat ausge-f374hrt, zur Feststellung der H366he der "Verm366gensgef344hrdung" sei der Wert des durch die Grundschuld gesicherten Darlehensr374ckzahlungsanspruchs dem Wert der ungesicherten, von einem Totalverlust gef344hrdeten Forderung gegen-374berzustellen. W344hrend der Wert der ungesicherten Forderung mit 0 200 zu ver-anschlagen sei, sei f374r den Wert der gesicherten Forderung jedenfalls der Be-trag, der im Rahmen einer Zwangsversteigerung f374r das Grundst374ck zu erl366sen gewesen w344re, abz374glich der anfallenden Kosten anzusetzen. 3 - 4 - 2. Gegen die Berechnung des durch die treupflichtwidrige Handlung des Angeklagten der Darlehensgeberin entstandenen Verm366gensnachteils beste-hen durchgreifende rechtliche Bedenken, sodass die vom Landgericht zuge-messene Strafe nicht bestehen bleiben kann. 4 Die H366he des der Kredit gew344hrenden Bank durch die Auszahlung der Darlehenssumme als Kaufpreis an die Grundst374cksverk344ufer entstandenen Verm366gensnachteils im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB bestimmt sich nach ei-nem Vergleich der Verm366genslage der Bank vor und nach der treuwidrigen Ver-f374gung des Angeklagten. Die Verm366genslage der Bank vor der Verf374gung war dadurch gekennzeichnet, dass sie durch die 334berweisung der Darlehensvaluta auf das Treuhandkonto des Angeklagten den Kreditbetrag bereits aus ihrem Verm366gen weggegeben hatte. Dem standen indessen ihre Anspr374che gegen den Angeklagten aus dem Treuhandvertrag gegen374ber, weil dieser die Darle-hensvaluta nur bei Erf374llung der Treuhandauflagen als Kaufpreiszahlung an die Grundst374cksverk344ufer auskehren durfte. Da die Feststellungen keinen Anhalt daf374r bieten, dass der Angeklagte von Anfang an die ihm erteilten Auflagen nicht einhalten wollte, stand der Bank daher zu diesem Zeitpunkt in H366he des vollen Darlehensbetrages eine gleichwertige Sicherheit als Verm366gensposition zu. Diese entfiel, als der Angeklagte die Darlehenssumme an die Grundst374cks-verk344ufer auszahlte. An ihre Stelle trat der Darlehensr374ckzahlungsanspruch gegen den Grundst374cksk344ufer sowie zu dessen Absicherung die dinglich ver-einbarte und bewilligte erstrangige Grundschuld, deren zeitnahes wirksames Entstehen durch Eintragung in das Grundbuch jedoch wegen der fehlenden Kostendeckung bzw. -befreiung noch nicht sichergestellt war. 5 Zutreffend ist das Landgericht vor diesem Hintergrund zwar davon ausge-gangen, dass der der Bank durch die treuwidrige Verf374gung des Angeklagten 6 - 5 - entstandene Verm366gensnachteil durch einen Vergleich dieser Situation mit der Verm366genslage der Bank zu ermitteln ist, die sich ergeben h344tte, wenn der An-geklagte die Darlehensvaluta auftragsgem344337 erst nach Deckung der Kosten f374r die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch ausgekehrt h344tte. Denn nach der in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck gekommenen Risikoab-sch344tzung der Bank w344re in diesem Fall der Darlehensr374ckzahlungsanspruch in nicht geringerer Weise gesichert gewesen als es ihr R374ckzahlungsanspruch gegen den Angeklagten f374r den Fall des Nichteintritts der Auszahlungsbedin-gungen gewesen war. Dies entspricht dem Grundsatz, dass der Verm366gens-nachteil des Treugebers allein an den das Verm366gen mindernden Auswirkun-gen gerade der treupflichtwidrigen Handlung zu bemessen ist. Die Auffassung des Landgerichts, die Forderung der Bank auf Darlehensr374ckzahlung sowie de-ren Absicherung durch die vereinbarte und bewilligte, aber noch nicht im Grundbuch eingetragenen Grundschuld sei mit 0 200 zu bewerten, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen. Diese Forderung w344re nur dann v366llig wertlos, wenn der Darlehensnehmer und Grundst374cksk344ufer nicht willens oder in der Lage gewesen w344re, den Kredit aus seinem Verm366gen und seinem Ein-kommen, zu denen die zu erwartenden Einnahmen aus der Nutzung des er-worbenen Grundst374cks z344hlen, auch nur teilweise zu tilgen. Hierf374r ist nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die vereinbarte und zur Eintra-gung ins Grundbuch bewilligte und beantragte Grundschuld nur deshalb zur (teilweisen) Sicherung des Darlehensr374ckzahlungsanspruchs v366llig wertlos war, weil ihrer Eintragung allein noch die fehlende Kostendeckung entgegenstand, f374r die notfalls die Bank selbst h344tte sorgen k366nnen (s. zur Bestimmung des Verm366gensnachteils im vergleichbaren Fall einer treuwidrigen Darlehensgew344h-rung BGH, Urt. vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08 - Rdn. 25). - 6 - Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird den durch die treupflichtwidrige Verf374gung bedingten Minderwert des Darlehensr374ckzahlungs-anspruchs der Bank nach bilanzrechtlichen Ma337st344ben zu errechnen (BGH NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beach-tung des Zweifelsatzes im Wege der Sch344tzung zu bestimmen (BGH NJW 2008, 2451, 2452) und sich hierzu gegebenenfalls der Unterst374tzung durch ei-nen Sachverst344ndigen zu bedienen haben. Dabei wird auch zu ber374cksichtigen sein, dass Ver344nderungen des Marktwertes des in Rede stehenden Grund-st374cks und des Wertes der bewilligten Grundschuld als Sicherheit ebenso wie 304nderungen in der finanziellen Leistungsf344higkeit des Grundst374ckserwerbers, die erst nach der treuwidrigen Verf374gung des Angeklagten entstanden sind, f374r die Bestimmung des Verm366gensnachteils im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB kei-ne Relevanz gewinnen; denn derartige Umst344nde liegen in dem von der Bank durch die Darlehensgew344hrung eingegangenen wirtschaftlichen Risiko und ste-hen in keinem zurechenbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des Angeklagten. 7 - 7 - 3. Der Senat hat von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht L374beck zur neuen Ver-handlung und Entscheidung zur374ckverwiesen. 8 Becker Pfister von Lienen Hubert Mayer
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