BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 41/02 vom25. Juli 2002in der Strafsachegegenwegen gefährlicher Körperverletzung - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am25. Juli 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Oldenburg vom 29. Mai 2001 im Strafausspruch und hin-sichtlich der Anordnung des teilweisen Vorwegvollzugs derMaßregel mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-wiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, die Unterbringung ineiner Entziehungsanstalt angeordnet und den Vorwegvollzug eines Drittels derFreiheitsstrafe vor der Maßregel angeordnet.Nach den Feststellungen wollte sich der heroinabhängige, aktuell unterEntzug leidende Angeklagte Heroin verschaffen. Da er annahm, daß sein mitdiesem Rauschmittel Handel treibender Untermieter Vorräte hatte, entschloß ersich, ihn zu berauben. Hierzu versetzte er dem gerade schlafenden Opfer ei-nen gezielten Messerstich, um es widerstandsunfähig zu machen und dann das - 3 -Rauschgift wegnehmen zu können. Nach dem lebensgefährlichen Stich leistetedieses jedoch unerwarteten Widerstand. Der Angeklagte erschrak angesichtsder stark blutenden Wunde, nahm - freiwillig - von der weiteren TatausführungAbstand und bemühte sich um die Rettung des Opfers, das schließlich über-lebte.Die Strafkammer ist zum Ergebnis gekommen, daß der Angeklagte zwarmit bedingtem Tötungsvorsatz zugestochen hat, dann aber vom Versuch desMordes und des Raubes freiwillig zurückgetreten ist.Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruchsund des Vorwegvollzugs, im übrigen hat sie keinen Erfolg.I. Verfahrensrügen:1. Die Besetzungsrüge entspricht nicht den Anforderungen des § 344Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb bereits unzulässig. Zum einen wird die Be-setzung der 5. Strafkammer nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landge-richts vom 11. Dezember 2000 ohne den Zusatz für VRiOLG O. "1/10(Verfahren 5 SG 30/96)" und damit unvollständig mitgeteilt, und zum anderenlegt die Revision nicht die näheren Umstände für die Mitwirkung dieses Rich-ters am Landgericht dar. Da dem ersichtlich eine Abordnung vom Oberlandes-gericht an das Landgericht Oldenburg zugrunde lag, hätten die entsprechen-den Tatsachen vorgetragen werden müssen, um dem Revisionsgericht dieNachprüfung zu ermöglichen, in welchem Umfang und für welche Zeit dieserRichter der 5. Strafkammer des Landgerichts angehörte. Dazu hätte um so - 4 -mehr Veranlassung bestanden, als der Revisionsführer die fehlende Mitwir-kung von VRiOLG O. an den kammerinternen Geschäftsverteilungsbe-schlüssen vom 2. Januar und vom 26. März 2001 beanstandete. Darüber hin-aus hat der Revisionsführer nicht alle erforderlichen Tatsachen für den Aus-schluß der Rügepräklusion nach § 338 Nr. 1 c) i. V. m. § 222 a Abs. 2 StPOvorgetragen. Er hat lediglich mitgeteilt, daß er einen vom Landgericht zurück-gewiesenen Antrag auf Unterbrechung der Hauptverhandlung gestellt hat, nichtjedoch, daß dies entsprechend § 222 a Abs. 2 StPO vor Beginn der Verneh-mung des Angeklagten zur Sache erfolgt ist.Im übrigen wäre die Rüge aus den vom Generalbundesanwalt genanntenGründen auch unbegründet; insbesondere ist das pflichtgemäße Ermessendurch die Änderung nicht verletzt (vgl. zum Ermessen BGHSt 22, 237, 239 f.;vgl. im übrigen zur Zulässigkeit von Änderungsbeschlüssen bei Verhinderun-gen, die zwei Monate übersteigen, Kissel, GVG 3. Aufl. § 21 e Rdn. 112, 114;ab drei Monaten: Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 2. Aufl. GVG §21 e Rdn. 9).2. Die Rüge, bei der Bescheinigung des medizinischen Dienstes der Po-lizei Oldenburg über die Haftfähigkeit des festgenommenen Angeklagtenhandle es sich nicht um ein Behördenzeugnis nach § 256 Abs. 1 StPO, ist ab-wegig.II. Sachrüge: - 5 -1. Die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hat keinen Rechtsfeh-ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Soweit die Revision die Annahmebeanstandet, der Angeklagte habe mit Körperverletzungsvorsatz gehandelt, alser dem schlafenden Opfer einen wuchtigen Messerstich versetzte, um es wi-derstandsunfähig zu machen und berauben zu können, ist dies nicht nachvoll-ziehbar. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dar-gelegt hat, hat das Landgericht die Voraussetzungen von Schuldunfähigkeitnach § 20 StGB rechtsfehlerfrei verneint.2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.Die Strafkammer hat ungeachtet der Annahme, daß der Angeklagte vomVersuch der Tötung und des Raubes freiwillig zurückgetreten ist, bei der Straf-zumessung für den verbleibenden Tatvorwurf der gefährlichen Körperverlet-zung straferschwerend berücksichtigt, daß "sich in dem Vorgehen des Ange-klagten gegen sein Opfer die Tatbestandsmerkmale der Heimtücke sowie derErmöglichung einer anderen Straftat im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB wider-spiegeln" (UA S. 18). Daß der Angeklagte sein ursprüngliches Ziel, seinenUntermieter zu berauben, freiwillig aufgegeben hat, hat sie in diesem Zusam-menhang unerörtert gelassen.Diese Erwägung ist insoweit nicht zu beanstanden, als mit dem Begriffder Heimtücke darauf abgestellt worden ist, daß der Angeklagte auf seinenschlafenden Untermieter eingestochen hat. Dieser Tatumstand, der sich aufdas Tatgeschehen insgesamt bezieht und den Unrechts- und Schuldgehaltauch des vollendeten Körperverletzungsdelikts mitprägt, durfte strafschärfendberücksichtigt werden (vgl. BGHSt 42, 43, 45 f.). Der dahinter stehende Grund- - 6 -gedanke des besonders verwerflichen Vorgehens gegen ein arg- und wehrlo-ses Opfer findet sich in vergleichbarer Weise sowohl im Heimtückemerkmalnach § 211 Abs. 2 StGB als auch in dem des hinterlistigen Überfalls nach §224 Abs. 1 Nr. 3 StGB, auch wenn beide Rechtsbegriffe nicht deckungsgleichsind.Dagegen erweist sich die uneingeschränkte Berücksichtigung des Mo-tivs für das Zustechen, nämlich einen Raub zu ermöglichen, als rechtsfehler-haft.a) Mit dieser Erwägung wird der auf die Begehung des versuchten De-likts des Raubs gerichtete Vorsatz erfaßt. Dieser darf jedoch nach ständigerRechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum sog. qualifizierten Versuch nacheinem strafbefreienden Rücktritt nicht mehr für die Strafzumessung desverbleibenden, bereits vollendeten Delikts herangezogen werden (vgl. BGHSt42, 43, 45 m. w. N.). Dies soll selbst dann gelten, wenn der Vorsatz für dieweitergehende versuchte Tat mit dem Motiv für das vollendete Delikt überein-stimmt (so BGH bei Holtz MDR 1980, 813; BGH MDR 1966, 726 m. abl. Anm.Dallinger; BGH MDR 1965, 839 m. abl. Anm. Dreher unter Zitierung einer ent-gegenstehenden Entscheidung des gleichen Senats vom 17. Mai 1955- 1 StR 154/55). Dieser Auffassung hat sich das Schrifttum überwiegend ange-schlossen (Rudolphi in SK-StGB, 20. Lfg. § 24 Rdn. 43; Vogler in LK, 10. Aufl.§ 24 Rdn. 203; Zaczyk in Nomos Komm. zum StGB, 11. Lfg. § 24 Rdn. 131;Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 24 Rdn. 114; Tröndle/Fischer,StGB 50. Aufl. § 24 Rdn. 45; a.A. Dallinger aaO; Dreher aaO; vgl. auch Schä-fer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. Rdn. 334). - 7 -b) Der Senat hat Bedenken, ob dem auch in den Fällen zugestimmt wer-den kann, in denen sich der auf das weitergehende (versuchte) Delikt gerich-tete Vorsatz mit dem Motiv für die verbleibende, vollendete Tat überschneidet.Gegen die damit verbundene Beschränkung der Strafzumessung spricht, daßdurch die Ausblendung des Tatmotivs eine zutreffende und vollständige Be-wertung der abzuurteilenden Tat und damit eine sachgerechte Strafzumessungnicht möglich ist (Dallinger aaO; Dreher aaO). Der hier zu beurteilende Mes-serstich des Angeklagten gegen seinen schlafenden Untermieter würde danneine "gewissermaßen motivlose, im luftleeren Raum schwebende Straftat" (soDallinger aaO) darstellen, deren Unrechts- und Schuldgehalt offen bleibenmüßte.aa) Dabei ist davon auszugehen, daß § 24 StGB nach seinem Wortlautlediglich die Bestrafung wegen des Versuchs, von dem der Täter strafbefreiendzurückgetreten ist, untersagt. Dagegen zwingt diese Vorschrift nicht dazu, einestrafbare Tat, die der Täter bereits vollendet hat, nicht oder nur zum Teil ) Auch der aus dem Rücktrittsprivileg folgende Rechtsgedanke erfor-dert die Ausblendung des Motivs bei der verbleibenden vollendeten Tat nicht.Der Rechtsprechung, nach der der weitergehende Vorsatz nicht bei derverbleibenden Tat strafschärfend berücksichtigt werden darf, liegt die Be-fürchtung zugrunde, daß die Privilegierung des strafbefreienden Rücktritts un-terlaufen werden könnte, wenn das in dem Versuch liegende Unrecht auf demUmweg der Erhöhung der Strafe für das vollendete Delikt, sozusagen durch die"Hintertür", dem Täter angelastet werden würde (Dallinger aaO). Dieses Anlie-gen teilt der Senat. Es darf jedoch nicht dazu führen, daß das Motiv der vollen- - 8 -deten Tat unberücksichtigt bleiben müßte. Dreher hat insoweit zu Recht daraufhingewiesen, daß es auch sonst Fälle gibt, in denen der Strafverfolgung beieinem Teil des strafbaren Handelns Strafaufhebungsgründe oder fehlendeProzeßvoraussetzungen entgegenstehen, ohne daß die Legitimität der Ahn-dung des verbleibenden Teils berührt würde (aaO).cc) Darüber hinaus bedeutet die Unzulässigkeit der Berücksichtigungdes Tatmotivs einen Wertungswiderspruch zur entsprechend gelagerten Be-handlung von äußeren Tatumständen, die sich sowohl auf das versuchte, alsauf das vollendete Delikt beziehen. Denn diese dürfen, wenn sie - auch - dieverbleibende Tat charakterisieren, dort strafschärfend berücksichtigt werden(BGHSt 42, 43 ff. zum planmäßigen Vorgehen des Täters; gleiches gilt, wieoben ausgeführt, hier auch für den Angriff auf ein schlafendes Opfer).dd) Ein Wertungswiderspruch ist auch mit Blick auf die Ahndung vonStraftaten im Vorbereitungsstadium festzustellen, bei denen es aus irgendwel-chen Gründen nicht einmal zum Versuch der ursprünglich geplanten weiterenStraftat gekommen ist und somit auch ein Rücktritt nicht in Betracht kommt(z.B. der Diebstahl eines Fluchtfahrzeugs für einen geplanten Raub). In sol-chen Fällen gibt es keinen rechtlichen Grund, die Bestrafung der vorbereiten-den Tat einzuschränken und insbesondere den in Aussicht genommenen ver-werflichen Zweck außer Betracht zu lassen. Es wäre wenig einsichtig, den Tä-ter eines solchen Delikts dann besser zu stellen, wenn er in seinem strafbarenTun weitergeht, und die Tat immerhin zum Versuch gelangen läßt, von dem erallerdings strafbefreiend zurücktritt. - 9 -ee) Der Senat hält es daher für sachgerecht, daß das die vollendete Tatprägende Motiv auch dann bei der Strafzumessung für diese berücksichtigtwerden darf, wenn es sich mit dem vom strafbefreienden Rücktritt erfaßtenVorsatz für ein weitergehendes Delikt überschneidet. Das muß sich letztlichnicht strafschärfend auswirken, weil der Tatrichter in einem solchen Fall umge-kehrt auch in den Blick zu nehmen haben wird, daß der Täter diesen ursprüng-lich gefaßten Vorsatz freiwillig wieder aufgegeben oder die Vollendung der Tatverhindert hat. Für diese Lösung spricht, daß der Tatrichter damit nicht einenkünstlich reduzierten Sachverhalt, sondern das gesamte Tatgeschehen, wie essich tatsächlich ereignet hat, zu beurteilen hat. Dabei kann er zudem den imEinzelfall unterschiedlich gewichtigen inneren Umständen, nämlich dem mehroder weniger verwerflichen Tatmotiv einerseits und den Beweggründen für denRücktritt andererseits, die durchaus sehr verschieden beschaffen sein können,Rechnung tragen. Dabei können sich die gegenläufigen Aspekte bei der Straf-zumessung möglicherweise gegenseitig aufheben, müssen dies aber nicht(Dreher aaO).c) Ob an der bisherigen Rechtsprechung ungeachtet der dargelegtenBedenken festgehalten werden kann, bedarf mit der Folge, daß ein Anfrage-verfahren nach § 132 GVG nicht in Betracht kommt, hier nicht der Entschei-dung. Auch bei Anwendung des aufgezeigten geänderten Maßstabs muß derStrafausspruch aufgehoben werden. Die Strafkammer hat nämlich bei derStrafzumessung nur den ursprünglich gefaßten Raubentschluß als Tatmotiv,nicht aber die spätere freiwillige Aufgabe dieses Vorsatzes und die Bemühun-gen um die Rettung des Opfers ausdrücklich erörtert. Es ist vielmehr zu besor-gen, daß sie diese für den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte tatsäch-lich außer acht gelassen hat, zumal sie die Höhe der verhängten Freiheits- - 10 -strafe von sechs Jahren im oberen Bereich des nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGBgemilderten, bis zu sieben Jahren und sechs Monaten reichenden Strafrah-mens des§ 224 Abs. 1 StGB angesiedelt hat. - 11 -Da die Höhe der Freiheitsstrafe Auswirkungen auf die Frage des Vor-wegvollzugs haben kann, war auch die darauf gerichtete Anordnung mit aufzu-heben. Dagegen weist die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-anstalt keinen Rechtsfehler auf.TolksdorfMiebachWinklerPfisterRiBGH von Lienen ist durch Urlaubgehindert zu unterschreiben: TolksdorfNachschlagewerk: jaBGHSt: neinVeröffentlichung: ja__________________StGB § 24 Abs. 1, § 46 Abs. 2Zur strafschärfenden Berücksichtigung des Motivs der verbleibenden vollen-deten Tat bei strafbefreiendem Rücktritt von einem sog. qualifizierten Versuch.BGH, Beschl. vom 25. Juli 2002 - 3 StR 41/02 - LG Oldenburg
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