BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 41/06 vom 11. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Mai 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, von Lienen, Becker, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landge-richts Hildesheim vom 29. April 2005 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in acht F344llen und wegen N366tigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hat es entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft abgesehen. Allein hiergegen wendet sich deren Revi-sion, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1 Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (247 73 a Satz 1 StGB) gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB f374r ausgeschlossen gehalten, weil den Gesch344digten aufgrund der Taten des Angeklagten Ersatzanspr374che gegen diesen erwachsen seien, deren Erf374llung dem Angeklagten den Wert des Erlangten entziehen w374rde. Allein die Existenz dieser Anspr374che schlie337e den Wertersatzverfall aus; ob mit ihrer Geltendmachung tats344chlich zu rechnen sei und ob sie m366glicherweise bereits verj344hrt seien, habe demgegen374ber keine Bedeutung. Dabei sei auch zu beachten, dass au337er den durch die Betrugsta-ten unmittelbar gesch344digten Vertragspartnern des Angeklagten auch deren 2 - 4 - - zum Teil bisher m366glicherweise unbekannten - Geldgebern Schadensersatz-anspr374che gegen den Angeklagten entstanden sein k366nnten; deshalb sei nicht auszuschlie337en, "dass weitere Anspr374che gegen den Angeklagten mit noch nicht absehbarer Begr374ndung geltend gemacht werden". Dies l344sst im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten erkennen. 1. Ist dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch gegen den T344ter oder Teilnehmer erwachsen, dessen Erf374llung diesem den Wert des aus der Tat Er-langten entziehen w374rde, so ist die Anordnung des Verfalls und des Werter-satzverfalls (Schmidt in LK 11. Aufl. 247 73 a Rdn. 3; Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 73 a Rdn. 6) gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB grunds344tzlich allein schon durch die Existenz dieser Forderung ausgeschlossen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte bekannt ist, er den T344ter oder Teilnehmer tats344chlich in Anspruch nimmt oder hiermit zumindest noch zu rechnen ist (s. etwa BGH NStZ 1984, 409 f.; 1996, 332; 2001, 257; NStZ-RR 2004, 242, 244; 2006, 138; BGHR StGB 247 73 Anspruch 1 und 2 sowie Tatbeute 1). Soweit demgegen374ber teilweise vertreten wird, der Ausschlusstatbestand des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB finde jedenfalls dann keine Anwendung, wenn der (bekann-te) Verletzte, obwohl er von dem laufenden Verfahren unter Sicherstellung von zumindest Teilen der Tatbeute wei337, 374ber einen l344ngeren Zeitraum keine An-stalten trifft, seine Anspr374che gegen den T344ter geltend zu machen (OLG M374n-chen NStZ 2004, 443, 444; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 505, 510; Tr366nd-le/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 73 Rdn. 11 a), kann dem nicht gefolgt werden. Die-se Ansicht kann sich zwar auf den allgemeinen Zweck der gesetzlichen Ver-fallsvorschriften st374tzen, dem T344ter oder Teilnehmer m366glichst den Erl366s aus der Tat zu entziehen. Sie 374berschreitet jedoch die eindeutigen Grenzen des Wortlauts des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB und ger344t zudem in Widerspruch zu dem Regelungsziel der Vorschrift, eine Konkurrenz zwischen staatlichen Ver-fallsanspr374chen und zivilrechtlichen Ersatzforderungen des Gesch344digten zu 3 - 5 - vermeiden. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber bewusst eine L374cke bei der strafrechtlichen Absch366pfung von Taterl366sen auch in den F344llen in Kauf ge-nommen, in denen der Verletzte seinen Ersatzanspruch nicht geltend macht und damit nach Einsch344tzung des Gerichts auch nicht mehr zu rechnen ist. Dem lagen insbesondere auch 334berlegungen der Verfahrensvereinfachung zugrunde; denn bei einer Absch366pfung von Taterl366sen ohne R374cksicht auf be-stehende Ersatzanspr374che des Verletzten h344tte eine Regelung 374ber das Rechtsverh344ltnis zwischen diesem und dem den Erl366s an sich ziehenden Staat f374r den Fall getroffen werden m374ssen, dass jener nachtr344glich seine Anspr374che doch noch verfolgt. Hierin wurde eine unn366tige Erschwerung des Rechtsgangs gesehen (vgl. die Begr374ndung zum Entwurf eines StGB 1962, BTDrucks. IV/650 S. 241; Protokolle des Sonderausschusses f374r die Strafrechtsreform, 5. Wahl-periode, Bd. 1 S. 542 ff., 993 ff. sowie dessen Bericht, BTDrucks. V/4095 S. 39 f.; die dortigen, im Gesetzgebungsverfahren nicht umgesetzten Erw344gun-gen 374ber eine verfahrensrechtliche Regelung, die erm366glichen sollte, dass sichergestellte Taterl366se dem Staat zufallen, wenn der 374ber die Sicherstellung informierte Gesch344digte innerhalb einer bestimmten Frist seinen Ersatzan-spruch nicht geltend macht, sind erst jetzt mit dem Entwurf eines Gesetzes zur St344rkung der R374ckgewinnungshilfe und der Verm366gensabsch366pfung bei Strafta-ten vom 30. Dezember 2005 - BRDrucks. 940/05 - wieder aufgegriffen worden). Hieraus folgt, dass der Gesch344digte nicht gehalten ist, seine Voll-streckungsm366glichkeiten gegen den T344ter vor Beeintr344chtigungen durch staatli-che Zugriffe auf dessen Verm366gen dadurch zu sichern, dass er seinen Ersatz-anspruch gegen den Angeklagten vor dem Zeitpunkt geltend macht, in dem sein Abwarten der Durchsetzung seiner Forderung zivilrechtlich die Grundlage entzieht (s. unten 2. und 3.). Vielmehr steht es ihm, wie jedem Gl344ubiger, frei, etwa im Hinblick auf von ihm erwartete Prozess- oder Kostenrisiken mit der In-anspruchnahme des T344ters abzuwarten, bis er die rechtlich gesicherte M366glich- 4 - 6 - keit sieht, seinen Anspruch gerichtlich und dann erforderlichenfalls auch erfolg-reich im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Gerade eine vorherige strafrechtliche Verurteilung des T344ters kann dabei die zivilrechtliche Durchset-zung des Ersatzanspruchs des Gesch344digten erleichtern. Dieser mag daher im Einzelfall sogar ein besonderes Interesse daran haben, vor Beendigung des Strafverfahrens noch nichts zur Durchsetzung seiner Forderung gegen den T344-ter zu unternehmen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine Auslegung des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach allein schon das bisherige tats344chliche Un-terbleiben und die fehlende Erwartung k374nftiger Geltendmachung von Ersatz-anspr374chen durch den Gesch344digten die Verfallsanordnung gegen den T344ter erm366glicht. Danach hat das Landgericht mit Recht in allen F344llen, in denen dem An-geklagten Erl366se aus seiner Tat zugeflossen sind und daher die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Betracht kam, 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB grunds344tzlich unabh344ngig davon f374r anwendbar gehalten, ob der oder die Gesch344digten schon seit l344ngerem um ihre Ersatzanspr374che gegen den Angeklagten und ge-gebenenfalls von dem gegen ihn gem344337 247 111 b Abs. 2, 247 111 d StPO ausge-brachten dinglichen Arrest wussten und dennoch nichts zur Durchsetzung ihrer Forderungen gegen ihn unternommen haben. Entgegen der Stellungnahme des Generalstaatsanwalts beim Oberlandesgericht Celle ist es auch nicht zu bean-standen, dass das Landgericht die in Betracht kommenden Ersatzanspr374che zivilrechtlich nicht n344her spezifiziert hat. Es versteht sich von selbst, dass durch die Taten des Angeklagten Ersatzanspr374che der Gesch344digten gem344337 247 823 Abs. 2 BGB, 247 263 StGB und 247 826 BGB gegen ihn begr374ndet wurden. Es be-durfte daher nicht der Feststellung, ob die betr374gerischen Gesch344ftsbesor-gungsvertr344ge gem344337 247 123 BGB wegen arglistiger T344uschung angefochten worden waren und damit auch bereicherungsrechtliche Anspr374che entstanden sind. 5 - 7 - 2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts erweist sich die Entscheidung des Landgerichts auch nicht deswegen als rechtsfehlerhaft, weil es in den F344llen II. 8. b (G. /D. ) und II. 8. d (S. ) nicht gepr374ft hat, ob die Anordnung des Verfalls von Wertersatz trotz 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB deswegen m366glich ist, weil die Gesch344digten auf ihre Ersatzforderungen - konkludent - verzichtet haben. Allerdings trifft es zu, dass unabh344ngig vom Zustandekommen eines wirksamen Erlassvertrages zwischen dem Verletzten und dem Angeklagten 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) dann nicht entgegensteht, wenn der Verletzte ausdr374cklich auf seine Ersatzforderung verzichtet und in 334bereinstimmung mit dieser Erkl344rung keine Anspr374che gegen den Angeklagten geltend gemacht hat und geltend macht; denn in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass weder dem Verletzten durch die Anordnung des Verfalls eine Ersatzm366glichkeit entzogen wird noch umgekehrt dem Angeklagten eine doppelte Inanspruchnahme droht (BGH NStZ -RR 2004, 54, 55; OLG M374nchen NStZ 2004, 443, 444). Diese An-nahme findet ihre Berechtigung darin, dass in einem solchen Fall die Ersatzfor-derung zwar nicht durch einen Erlassvertrag (247 397 BGB) erloschen ist, den-noch aber eine erfolgreiche Durchsetzung der Forderung aus Rechtsgr374nden ausgeschlossen werden kann und nicht lediglich aus tats344chlichen Gr374nden nicht (mehr) zu erwarten steht. Denn w374rde der Verletzte trotz ausdr374cklichen Verzichts auf die der Geltendmachung der ihm bekannten Ersatzforderung nachtr344glich doch die Durchsetzung seines Anspruchs gegen den Angeklagten betreiben, so st374nde dem unter dem Gesichtspunkt widerspr374chlichen Verhal-tens (venire contra factum proprium) gem344337 247 242 BGB trotz der Anspruchs-entstehung aus einem deliktischen Verhalten (s. dazu aber auch OLG K366ln VersR 1996, 239, 240) der Verwirkungseinwand entgegen, der als rechtsver-nichtende Einwendung in einem eventuellen Zivilrechtsstreit von Amts wegen zu ber374cksichtigen w344re (vgl. BGH NJW 1966, 343, 345). Der Angeklagte k366nn- 6 - 8 - te sich daher allein durch Vortrag der entsprechenden Tatsachen und deren Beleg (etwa auch durch das Strafurteil, in dem der Verzicht des Verletzten fest-gestellt und deswegen auf Verfall erkannt worden ist) gegen seine doppelte In-anspruchnahme sch374tzen, w344hrend er sich andererseits auf diese Weise den Taterl366s sichern k366nnte, wenn trotz des Verzichts des Verletzten von der Ver-fallsanordnung abgesehen werden m374sste. 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet da-her in einer solchen Konstellation nach dem Sinn der Vorschrift keine Anwen-dung. Dies ist auch mit deren Wortlaut zu vereinbaren; denn es scheidet nach der Rechtslage aus, dass es noch zu einer Erf374llung der Ersatzforderung des Verletzten kommen k366nnte. Es kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umst344nden auch ein konkludenter Forderungsverzicht mit der Folge der Anspruchsverwir-kung zur Nichtanwendbarkeit des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB f374hren kann; denn entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts belegen die getroffenen Fest-stellungen (Fall II. 8. b) und die im Urteil wiedergegebene Aussage des Ge-sch344digten S. im Fall II. 8. d einen derartigen Forderungsverzicht mit Ver-wirkungsfolge nicht. Dass der Zeuge D. , der seine Ersatzforderung im Konkursverfahren 374ber das Verm366gen des Angeklagten angemeldet hatte, kei-ne Klage auf deren Feststellung zur Konkurstabelle erhoben hat, nachdem die Forderung vom Konkursverwalter vorl344ufig bestritten worden war, reicht hierf374r ebenso wenig aus wie die selbstkritische 304u337erung des Gesch344digten S. , er betrachte das fehlgeschlagene Investment als eine Art Lehrgeld. 7 3. Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz durch 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann f374r ausgeschlossen gehalten, wenn die Er-satzforderungen der jeweiligen Gesch344digten bereits verj344hrt sein sollten (ebenso - ohne n344here Begr374ndung - OLG Zweibr374cken StV 2003, 160, 162). Dies trifft nicht zu. Auch im Falle der Verj344hrung des Ersatzanspruchs findet 8 - 9 - 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keine Anwendung. Es gelten insoweit dieselben 334ber-legungen, die f374r den Fall der Anspruchsverwirkung durch ausdr374cklichen For-derungsverzicht dargelegt worden sind. Der alleinige Unterschied besteht darin, dass es sich bei der Verj344hrung der Forderung nicht um eine im Zivilrechtsstreit von Amts wegen zu beachtende rechtsvernichtende Einwendung, sondern um ein Leistungsverweigerungsrecht handelt (247 214 Abs. 1 BGB nF), das der Schuldner im Prozess als Einrede geltend machen muss. Dies rechtfertigt in-dessen keine unterschiedliche Behandlung. Ma337geblich ist vielmehr, dass der Angeklagte es durch Vortrag und notfalls Beleg der verj344hrungsbegr374ndenden Tatsachen nebst Erhebung der entsprechenden Einrede rechtlich in der Hand hat, eine doppelte Inanspruchnahme durch Staat und Verletzten zu verhindern und es mit dem Zweck der Verfallsvorschriften - Absch366pfung des Taterl366ses - unvereinbar w344re, in diesem Fall 374ber die Anwendung des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Angeklagten sehenden Auges die M366glichkeit zu er366ffnen, sich die aus der Tat verschafften Vorteile zu sichern. Auf diesem Rechtsfehler des Landgerichts beruht das Urteil indessen nicht; denn die getroffenen Feststellungen belegen, da337 keiner der in Betracht kommenden Ersatzanspr374che der Gesch344digten bereits verj344hrt ist. Die fr374hes-te abgeurteilte Betrugstat hat der Angeklagte im Jahr 1997 begangen. Der de-liktsrechtliche Anspruch des Gesch344digten auf Herausgabe des vom Angeklag-ten hieraus Erlangten verj344hrt erst nach zehn Jahren, fr374hestens mit Ablauf des 31. Dezember 2011 (247 195, 247 852 Abs. 3 BGB aF, 247 852 Satz 1 und 2 BGB nF, Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Dabei haftet der Angeklagte aufgrund der Rechtsfolgenverweisung des 247 852 Abs. 3 BGB aF, 247 852 Satz 1 BGB nF (vgl. BGHZ 71, 86) gem344337 247 819 Abs. 1, 247 818 Abs. 4 BGB versch344rft und k366nnte sich daher auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. 9 - 10 - Die Entscheidung des Landgerichts ist daher im Ergebnis nicht zu bean-standen. 10 Tolksdorf Winkler von Lienen Becker RiBGH Hubert ist infolge Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf
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