BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 415/07 vom 13. November 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Raubes u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 13. No-vember 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4, 247 354 Abs. 1 b StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Wuppertal vom 16. November 2006 in den Ausspr374chen 374ber die Gesamtfreiheitsstrafen mit der Ma337gabe aufgehoben, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber diese Gesamtfreiheitsstrafen nach 247247 460, 462 StPO, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel und die dem Nebenkl344ger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, zu treffen ist. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hatte die Angeklagten am 21. Juli 2004 wegen schwe-ren Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung verurteilt. Gegen den Angeklagten K. hatte es unter Einbeziehung von anderweitig verh344ng-ten Strafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verh344ngt sowie seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen den Angeklagten Z. hatte das Landgericht unter Einbeziehung von Strafen aus Vorurteilen eine Gesamtstrafe von sechs Jahren und sechs Mona-ten ausgesprochen sowie die Aufrechterhaltung einer Ma337regel nach 247 69 a StGB bestimmt. Auf die Revisionen der Angeklagten hatte der Senat unter Ver-werfung der Rechtsmittel im 334brigen dieses Urteil des Landgerichts im Schuld-spruch dahin ge344ndert, dass die Angeklagten jeweils des Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung schuldig sind, und die Rechtsfolgenausspr374- 1 - 3 - che mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben sowie die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen. In der neuen Hauptverhandlung hat das Landgericht - wiederum jeweils unter Einbeziehung von Vorstrafen - Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren und zehn Monaten (K. ) bzw. von f374nf Jahren (Z. ) verh344ngt sowie ge-gen den Angeklagten K. erneut die Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen wenden sich die jeweils mit der R374ge der Verletzung formellen Rechts und mit der Sachr374ge begr374ndeten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben mit den Sachr374gen den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg. 2 Die aufgrund der Revisionsbegr374ndungen veranlasste Nachpr374fung des Urteils hat zu den Einzelstrafausspr374chen gegen beide Angeklagte und zur An-ordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten K. keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdef374hrer ergeben. Insoweit sind die Rechtsmittel aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschriften des General-bundesanwaltes unbegr374ndet (247 349 Abs. 2 StPO). 3 Die nachtr344gliche Bildung der Gesamtstrafen gem344337 247 55 StGB h344lt in-dessen rechtlicher Nachpr374fung nicht Stand. 4 Allerdings ist die vom Landgericht vorgenommene Einbeziehung fr374her verh344ngter Freiheitsstrafen aus den Urteilen des Amtsgerichts K366ln vom 20. Dezember 2001 und des Amtsgerichts Halle-Saalkreis vom 16. Juli 2003 (K. ) bzw. aus dem Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 16. August 2002 (Z. ) rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehlerhaft ist jedoch, dass es bei beiden Angeklagten weitere Freiheitsstrafen deshalb nicht einbezogen hat, weil diese in Folge vollst344ndiger Vollstreckung zwischen der ersten und der 5 - 4 - neuen Verhandlung erledigt waren (247 55 Abs. 1 Satz 1 StGB). Insoweit hat das Landgericht verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revi-sionsgericht und Zur374ckverweisung an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Ma337gabe der Vollstreckungssituation zum Zeit-punkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist, weil dem Ange-klagten ein erlangter Rechtsvorteil nicht genommen werden darf (vgl. Tr366nd-le/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 55 Rdn. 37 a m. w. N.). Danach h344tte das Landge-richt hier die Vollstreckungslage zum 21. Juli 2004 zugrunde legen m374s-sen. Die somit rechtsfehlerhafte Nichteinbeziehung von Strafen wegen ihrer nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Erledigung hat sich allerdings im Ergebnis nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt, soweit Strafen nicht einbezogen worden sind, die - wie das Landgericht im Rahmen der Er366rterung der Frage der Gew344hrung von H344rteausgleichen zutreffend festgestellt hat - nach den Ma337st344ben des 247 55 Abs. 1 i. V. m. 247247 53, 54 StGB ohnehin nicht gesamtstra-fenf344hig gewesen w344ren (Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Linz vom 21. August 2001 in der Sache gegen den Angeklagten K. bzw. dem Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 12. November 2003 in der Sache gegen den Angeklagten Z. ). Soweit indessen das Landgericht beim Angeklagten K. die Einbe-ziehung der mit Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 11. Februar 2003 ver-h344ngten Freiheitsstrafe von zehn Monaten - zwar nicht ausdr374cklich, aber nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde wegen der zwischenzeitlichen Vollstreckung - unterlassen hat, kann wegen der nicht festgestellten Tatzeit, die zur Beurteilung des Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen einer Einbe-ziehung notwendig ist (vgl. BGH, Beschl. vom 17. Juli 2000 - 5 StR 280/00; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. 247 55 Rdn. 3), deren Gesamtstrafenf344higkeit und damit eine auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Benachteiligung 6 - 5 - des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden. Dies zwingt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu der durch Urteil des Amts-gerichts Remscheid vom 1. August 2003 gegen den Angeklagten Z. ver-h344ngten Freiheitsstrafe von einem Jahr ist diese nach dem Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt der ersten Hauptverhandlung gesamtstrafenf344hig im Sinne des 247 55 Abs. 1 StGB und w344re daher zwingend einzubeziehen gewesen. Die die-ser Strafe zugrunde liegende Tat hat der Angeklagte am 6. Mai 2001 begangen, mithin vor dem hier eine Z344sur bildenden und vom Landgericht in die nachtr344g-liche Gesamtstrafenbildung einbezogenen Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 16. August 2002. Die wegen der zwischenzeitlichen Erledigung am 2. Juni 2005 abgelehnte Einbeziehung erweist sich daher aus den vorgenannten Gr374n-den als rechtsfehlerhaft. Dieser zum Nachteil des Angeklagten Z. wirken-de Rechtsfehler n366tigt zur Aufhebung der ihn betreffenden Gesamtfreiheitsstra-fe von f374nf Jahren. 7 Der Senat hat von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. 8 - 6 - Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gem344337 247247 460, 462 StPO vorzubehalten. 9 Tolksdorf Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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