BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 416 /1 3 vom 8. Januar 201 4 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer Widerstandsunfähigen - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anh örung des Beschwerdeführers am 8. Januar 2014 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der au s- wärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 15. August 2013 mit den Feststellungen a ufg e- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs Wid erstandsunfähiger zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die erhobene Verfahrensrüge bleibt aus de n Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Die Sachbeschwerde führt indes zur Au f- hebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung. 1 - 3 - Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift in soweit im W e- sentlichen Folgendes ausgeführt: "Die in allgemeiner Form erhobene Sachrüge hat hingegen Au s- sicht auf Erfolg. Die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite ist lückenhaft. Der Tatrichter ist verpflichtet, den festgestellten Sachverhalt, s o- weit er bestimmte Schlüsse zugunsten oder zuungunsten des A n- geklagten nahelegt, im Urteil erschöpfend zu würdigen. Seinem Urteil muss bedenkenfrei entnommen werden können, dass er bei seiner Prüfung keinen wesentlichen Gesichtspunkt außer Acht g e- lassen hat, de r geeignet sein könnte, das Beweisergebnis zu b e- einflussen. Für die Überzeugungsbildung zur Frage des Vorsatzes ist hierfür eine Auseinandersetzung mit allen festgestellten, für den inneren Tathergang wesentlichen oder sich aufdrängenden Umständen erforder lich (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 124 m.w.N.). Darüber hinaus müssen in Fä l- len, in denen Aussage gegen Aussage steht und die Entsche i- dung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt, die Urteilsgründe erkennen lass en, dass der Tatrichter alle U m- stände erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat, die die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angekla g- ten beeinflussen können (BGH NStZ - RR 2012, 383, 384 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Ur teil nicht gerecht. 1. Nach den Urteilsfeststellungen äußerte der Angeklagte unmi t- telbar nach der Tat spontan gegenüber der Geschädigten, er h a- be geglaubt, sie sei wach und 'mache mit' (UA S. 4). Mit derselben Begründung verband er auch seine Entschuldigu ng im Rahmen des nachfolgenden Textnachrichtenaustauschs über 'WhatsApp', wobei er seine Annahme, die Geschädigte sei wach gewesen, damit begründete, wahrgenommen zu haben, dass sich die Ze u- gin beim Geschlechtsverkehr bewegt und gestöhnt habe (UA S. 5). Un ter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Geschädigte nach den Feststellungen zu diesem Zeitpunkt mit dem Rücken zum Angeklagten lag und er zunächst noch die von ihr getragene 'Hot - Pants' herunter zog (UA S. 4), hätte es der näheren Ause i- nandersetzung b edurft, warum auszuschließen ist, dass der A n- geklagte - entgegen seinen Bekundungen unmittelbar nach der Tat - nicht der Fehlvorstellung erlag, die Zeugin sei (zumindest i n- 2 - 4 - folge des Herunterziehens der Hose) wach gewesen. Dies gilt um so mehr, als nach den Urteilsfeststellungen der Alkoholisierung s- grad der Geschädigten, die noch vor dem Einschlafen Textnac h- richten über ihr Mobiltelefon verschickte, nicht so gravierend war, dass ihre Aussagetüchtigkeit in Frage gestanden hätte (UA S. 8). Im Falle einer - nac h den vorgenannten Umständen in Betracht zu ziehenden - Fehlvorstellung vom Wachzustand der Geschädigten bei Ausübung des Geschlechtsverkehrs würde es aber für eine Strafbarkeit nach § 179 StGB am Vorsatz hinsichtlich des Tatb e- standsmerkmals der Widerstand sunfähigkeit fehlen. Eine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit einer solchen Feh l- vorstellung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Angekla g- te bei seiner Einlassung in der Hauptverhandlung die vorgenannte Äußerung, er sei davon ausgegangen, die Ge schädigte sei bei Vollzug des Beischlafs wach gewesen, nicht wiederholte, sondern stattdessen einvernehmliche Zärtlichkeiten ohne Geschlechtsve r- kehr behauptete. Diese - im Rahmen der Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehene (UA S. 10, 11) - Einla s- sung kann durch das Bestreben motiviert gewesen sein, sich nach Konfrontation mit dem schweren strafrechtlichen Tatvorwurf dadurch zu verteidigen, indem er diesen durch Bestreiten des Beischlafs möglichst weit von sich wies. Auch hiermit hätte sich das Tatgericht auseinandersetzen müssen. 2. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen wäre des Weiteren eine Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich g e- wesen, ob der Angeklagte möglicherweise irrig von einer Einwill i- gung der Zeugin in den Geschle chtsverkehr ausgegangen ist. An der vorsätzlichen Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit einer schlafenden Person fehlt es nämlich auch dann, wenn der Täter eine Einwilligung des schlafenden Sexualpartners angenommen hat (vgl. zum Ganzen BGH NStZ 2009, 90; BGH NStZ - RR 2013, 316). Eine solche irrige Fehlvorstellung lag hier gleichfalls nicht fern: Angeklagter und Zeugin hatten zuvor eine - wenn auch me h- rere Jahre zurückliegende - sexuelle Beziehung mit einvernehml i- chen Geschlechtsverkehr (UA S. 3) und beide v erband bis zum Tattag eine 'innige Freundschaft' (UA S. 3). 'Man verbrachte viel Zeit miteinander, der Angeklagte übernachtete mehrfach bei der Zeugin, wobei er auch mit ihr gemeinsam in ihrem Bett schlief' (UA S. 3). Feststellungen dazu, dass die Zeugin g egenüber dem Angeklagten die Wiederaufnahme sexueller Kontakte unmissve r- - 5 - ständlich abgelehnt hätte, enthält das Urteil nicht. Die Behauptung des Angeklagten, die Zeugin habe ihn bei dem Diskothekenb e- such vor der Tat 'angeflirtet' und 'aufreizend' mit ihm ge tanzt s o- wie seinen entblößten Oberkörper als 'geil' bezeichnet (UA S. 7), hat die Zeugin 'ausdrücklich auch nicht in Abrede stellen wollen' (UA S. 11). Selbst wenn die Geschädigte eine eigene sexuelle I n- tension dieses von ihr nicht in Abrede gestellten Ver haltens b e- stritt (UA S. 11) und deshalb zur Überzeugung der Kammer obje k- tiv mangelndes Einverständnis der Zeugin prinzipiell feststellbar sein mag, hätte vor dem Hintergrund, dass die Geschädigte dem Angeklagten selbst anbot, nach dem Diskothekenbesuch gem ei n- sam mit ihr im Bett zu übernachten (UA S. 4), die Möglichkeit mangelnder Vorstellung des Angeklagten vom fehlenden Einve r- ständnis im Rahmen der Beweiswürdigung näherer Erörterung und Problematisierung bedurft (vgl. auch BGH NStZ - RR 2013, 316, 317). Der Hinweis der Kammer, dem Angeklagten hätte au f- grund des - nach anfänglichem einvernehmlichen Geschlecht s- verkehr - mehrere Jahre nur platonisch gepflegten Charakters der Beziehung bewusst gewesen sein müssen, dass die Zeugin kein Interesse sexueller Natur an ihm gehabt habe (UA S. 13), reicht für eine rechtlich gebotene Auseinandersetzung mit den für die innere Tatseite wesentlichen Umständen nicht aus, denn auch e i- ne fahrlässige irrige Fehlvorstellung würde den Vorsatz entfallen lassen." Dem stimmt der S enat zu. Becker Hubert Mayer Gericke Spaniol 3
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