EC LI:DE:BGH:2015:081215B3STR416.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 416/15 vom 8. Dezember 201 5 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwe rdeführers am 8. Dezember 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Mönchengladbach vom 7. April 2015 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten am 10. Januar 2014 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sex uellem Mis s- brauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen, versuchten schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schut z- befohlenen und sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutz befohlenen in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat mit Beschluss vom 20. August 2014 (3 StR 315/14) das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Fe ststellungen aufgehoben, weil das Landgericht bei der Bemessung der Strafen zu Lasten des Angekla g- ten weitere nicht abgeurteilte Straftaten zum Nachteil des Geschädigten b e- rücksichtigt hatte, die nicht ausreichend bestimmt festgestellt waren. 1 - 3 - Nunmehr h at das Landgericht den Angeklagten in allen Fällen zu de n- selben Einzelstrafen sowie zu derselben Gesamtfreiheitsstrafe wie im ersten Rechtszug verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Die Strafzumessung hält sachlichrechtlicher N achprüfung erneut nicht stand. 1. Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben und vermag der neue Tatrichter Feststellungen nicht zu treffen, die im ersten Rechtszug als bestimmende Zumessungstat - sachen st rafschärfend herangezogen worden waren, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen; denn die ursprüngliche Bewe r- tung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Bemessung der Strafe, jedoch hat der Ang e- klagte einen Anspruch darauf zu erfahren, warum er trotz des Wegfalls eines Strafschärfungsgrundes nun gleich hoch bestraft wird (vgl. BGH, Beschlüsse v om 27. November 2012 - 3 StR 439/12, StV 2013, 758, 759; vom 28. April 2015 - 3 StR 92/15, NStZ - RR 2015, 207 jeweils mwN). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat keine Begründung für die Verhängung gleich ho her Strafen gegeben, obwohl es weitere, nicht angeklagte Missbrauchstaten des Angekla g- ten zum Nachteil des Geschädigten in die Strafzumessung nicht eingestellt hat. Hinzu kommt, dass es im Gegensatz zum Tatrichter des ersten Verfahrens keine - einschlägig e - Vorverurteilung mehr feststellen konnte. Außerdem lagen 2 3 4 5 - 4 - die zwischen 2004 und 2007 begangenen Straftaten nunmehr um noch ein Jahr länger zurück. Etwas anderes ergibt sich vor diesem Hintergrund auch nicht daraus, dass das Landgericht nunmehr - zumin dest im Ausgangspunkt (s. aber unten 2.) - die zutreffenden gesetzlichen Strafrahmen zugrunde gelegt und noch b e- lastende Folgen der Taten für den Geschädigten festgestellt hat. Denn hierauf hat die Strafkammer die Bemessung gleich hoher Einzelstrafen sowie derse l- ben Gesamtstrafe nicht gestützt. Dem Senat ist es verwehrt, in eigener Beme s- sung der Strafzumessungstatsachen zu beurteilen, ob diese Umstände geei g- net gewesen wären, die weggefallenen strafschärfenden Gesichtspunkte zu kompensieren und daher den un veränderten Strafausspruch zu rechtfertigen. 2. Es kommt hinzu, dass sich die Strafrahmenbestimmung des Landg e- richts teilweise als nicht rechtsfehlerfrei erweist. Die Strafkammer hat in den Fällen IV. 2, 5 und 6 der Urteilsgründe der Bemessung der St rafe den Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB zugrunde g e- legt. Eine Prüfung, ob ein minder schwerer Fall nach § 176a Abs. 4 Halbsatz 2 vorliegt, hat es jeweils versäumt. Diese Prüfung war angesichts der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten hier nicht en tbehrlich. Dies gilt insbesondere im Fall IV. 2 der Urteilsgründe, wo im Hinblick darauf, dass der schwere sexuelle Missbrauch eines Kindes nur versucht worden war, der gesetzlich vertypte Mi l- derungsgrund nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB vorlag (vgl. etw a BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272; vom 8. Juli 2014 - 3 StR 287/14, juris Rn. 13). 6 7 8 - 5 - 3. Darüber hinaus unterliegt die Strafzumessung einer weiteren Bea n- standung. Denn die Begründung, mit der das Landgericht der ü ber seinen Ve r- teidiger abgegebenen Erklärung des Angeklagten, dass ihm leid tue, was d a- mals passiert sei, eine strafmildernde Bedeutung abgesprochen hat, hält rech t- licher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat ausgeführt, dass dem A n- geklagten im Hinb lick auf diese Erklärung weder ein Geständnis noch Reue zugutegehalten werden könnten. Insbesondere weil der Angeklagte die ihm zu r Last gelegten Taten zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens gestanden habe, könne auch nicht " unterstellt werden " , dass er die Ta ten mit dieser Erklärung habe einräumen wollen noch dass er diesbezügliche Reue zum Ausdruck g e- bracht habe. Damit hat die Strafkammer - ungeachtet ihrer Beteuerung, das Nichtvorliegen eines Geständnisses " selbstverständlich " nicht zu seinen Lasten verwerte t zu haben - das Schweigen des Angeklagten zur Sache zu seinem Nachteil verwendet. Denn sie hat wegen des mangelnden Geständnisses des Angeklagten seiner Erklärung des Bedauerns über die Vorfälle keine strafmi l- dernde Bedeutung zugemessen. 4. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil in s- gesamt aufzuheben; die Strafe ist neu zuzumessen. Für die neue Verhandlung weist der Senat nochmals darauf hin, dass sexuelle Handlungen, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind, den Q ualifikationstatbestand des schweren sexuellen Missbrauchs nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB begründen. Dass der Angeklagte versucht hat, bei dem Tatopfer den Analverkehr ausz u- üben, darf ihm daher mit Blick auf § 46 Abs. 3 StGB nicht strafschärfend ang e- lastet werden, wenn insoweit keine besonderen Folgen für das Opfer - etwa deutliche Schmerzen - konkret festgestellt sind. 9 10 - 6 - Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Alt ernative 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine Strafkammer des Landg erichts Düsseldorf zurück. Becker Hubert Mayer Gericke Spaniol 11
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