BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 419/10 vom 17. Februar 2011 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja ___________________________________ StGB 247 30 Abs. 2, 247247 52, 53 Die Beurteilung des Konkurrenzverh344ltnisses richtet sich auch bei der Verabredung mehrerer Verbrechen f374r jeden Tatbeteiligten allein nach dessen Tathandlung(en) im Sinne des 247 30 Abs. 2 StGB und nicht danach, in welchem konkurrenzrechtlichen Verh344ltnis die verabredeten Taten im Falle ihrer Verwirklichung gestanden h344tten. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10 - LG D374sseldorf - 2 - in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewerbs- und bandenm344337iger F344lschung von Zahlungskarten mit Garantie- funktion u.a. - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, von Lienen, Hubert, Dr. Sch344fer als beisitzende Richter, Staatsanwalt (GL) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts D374sseldorf vom 19. Juli 2010 wird a) die Strafverfolgung auf Antrag des Generalbundesanwalts in den F344llen II. 2. a) bis c) der Urteilsgr374nde auf den Vor-wurf der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion be-schr344nkt; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass die Angeklagten jeweils der gewerbs- und banden-m344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunkti-on in Tateinheit mit Beihilfe zum Computerbetrug sowie der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitli-chen F344llen schuldig sind; c) das vorbezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch auf-gehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen - 5 - Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Aussp344-hen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgr374nde) sowie der versuchten gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungs-karten mit Garantiefunktion in drei F344llen (F344lle II. 2. a) bis c) der Urteilsgr374nde) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verh344ngt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts r374gen, haben in dem aus der Ent-scheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie aus den Gr374nden der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rum344nien Kontakt zu Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit seien, f374r ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Leseger344te und Mobiltelefone mit Funkkame-ras anzubringen, zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Ange-bot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen Verh344ltnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die An-geklagten nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausr374stung sowie die Adressen mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im 334brigen versprochene Entlohnung h344tte in ih- 2 - 6 - rer Heimat f374r mehrere Monate zum Leben gereicht. Am fr374hen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangst374r und si-cherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den Geldautomaten einmal 374-berpr374ft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Ger344te wieder. Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics f374r Maestro-Karten hergestellt; mit diesen hoben unbe-kannte Dritte an den beiden n344chsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 200 Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgr374nde). In identischer Vorgehensweise mani-pulierten die Angeklagten am 19. Januar 2010 einen weiteren und am 23. Ja-nuar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch je-weils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben konnten (F344lle II. 2. a) bis c) der Urteilsgr374nde). I. Die rechtliche W374rdigung dieses Geschehens durch das Landgericht h344lt sachlichrechtlicher 334berpr374fung nicht in vollem Umfang stand. 3 1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten h344tten sich im Fall II. 1. der Ur-teilsgr374nde wegen mitt344terschaftlicher gewerbs- und bandenm344337iger F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (247 152a Abs. 1 Nr. 1, 247 152b Abs. 1, 2 und 4, 247 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren F344llen die Annahme von Mitt344terschaft durch die Tatgerichte gebilligt (vgl. etwa den insoweit nach 247 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem widersprechen-de Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass f374r eine andere Betrachtung; 4 - 7 - er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem entgegenstehenden Er-gebnis f374hren k366nnten. Im Einzelnen gilt: a) Mitt344ter nach 247 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun f366rdert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einf374gt, dass dieser als Teil der T344tigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Erg344nzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verh344ltnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umst344nden, die von seiner Vor-stellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche An-haltspunkte k366nnen der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherr-schaft sein; Durchf374hrung und Ausgang der Tat m374ssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten ma337geblich auch von seinem Willen abh344ngen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete T344tigkeit schon objektiv dar-auf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mitt344terschaft erfordert allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kern-geschehen; sie kann vielmehr auch durch eine nicht ganz untergeordnete Betei-ligung an Vorbereitungshandlungen begr374ndet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als blo337e F366rderung fremden Tuns, sondern als Teil der T344tigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90, BGHR StGB 247 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB 247 25 Abs. 2 Mitt344ter 26). 5 b) Gemessen an diesen Ma337st344ben ist die Annahme von Mitt344terschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die wesentli-chen, f374r und gegen die Mitt344terschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der von ihnen beschafften Daten zur 6 - 8 - Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung be-schr344nkte sich vielmehr auf das Aussp344hen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung f374r das weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgesp344hten Daten h344tten keine Dubletten hergestellt werden k366n-nen. Anhaltspunkte daf374r, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Ange-klagten geringer einsch344tzten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich f374r eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in Deutschland nicht 374ber nennenswerte Ortskenntnisse verf374gten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht f344llt vielmehr, dass sie vor Ort bez374g-lich des gesamten Aussp344hens der Daten beim Einbau, der Kontrolle sowie dem Abbau der erforderlichen Ger344te auf sich allein gestellt waren und damit 374ber einen l344ngeren Zeitraum jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besonde-re Kenntnisse und F344higkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten hatten, die zudem f374r sie mit einem im Vergleich zu den 374brigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und im 334brigen ver-sprochenen Entlohnung mag zwar nach herk366mmlichen mitteleurop344ischen Ma337st344ben eher gering erscheinen; das Entgelt h344tte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat f374r mehrere Monate zum Leben gen374gt. Der Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tat-ort und das Umfeld von au337en beobachtete, um die Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu k366nnen, handelte ebenfalls als Mitt344ter. Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im We-ge der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche 7 - 9 - Voraussetzung daf374r, dass die 374brigen Angeklagten ihre l344ngere Zeit in An-spruch nehmenden, aufgrund der Art der T344tigkeit sowie der r344umlichen Situa-tion mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit bef374rchten zu m374ssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten B. und N. ; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch. 2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Aussp344hens von Daten (247 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde kann nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erf374llt das Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mit-tels eines am Einzugsleseger344t eines Geldautomaten angebrachten weiteren Leseger344ts nicht den Tatbestand des 247 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschl374sse vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB 247 202a Aussp344hen 1). Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) seine fr374here entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10). 8 3. Die Feststellungen in den F344llen II. 2. a) bis c) der Urteilsgr374nde bele-gen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen F344llen, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts in drei F344llen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bem374hungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an. 9 - 10 - a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlun-gen vor, die nach der Vorstellung des T344ters in ungest366rtem Fortgang unmittel-bar zur Tatbestandserf374llung f374hren oder mit ihr in einem unmittelbaren r344umli-chen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der T344ter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" 374berschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbe-standsm344337igen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erf374llung des Tatbestandes 374bergeht, wobei auf die strukturellen Beson-derheiten der jeweiligen Tatbest344nde Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. et-wa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410). 10 b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und banden-m344337igen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann er-reicht, wenn der T344ter vors344tzlich und in der tatbestandsm344337igen Absicht mit der F344lschungshandlung selbst beginnt. Das Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlan-gen, die sp344ter zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegen374ber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur F344lschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 664). 11 c) Diese k366nnte allenfalls durch 247 152a Abs. 5, 247 152b Abs. 5, 247 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der F344lschung von Zah-lungskarten, Schecks und Wechseln gem344337 den 247 154 Abs. 2, 247 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des 247 149 Abs. 1 StGB tats344chlich vor-liegen und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Ja- 12 - 11 - nuar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624) und Teilen der Literatur (M374nchKomm-StGB Erb, 247 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt gegen374ber der Verbrechensverabredung nach 247 30 Abs. 2, 247 152a Abs. 1 Nr. 1, 247 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zur374cktritt (vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 30 Rn. 18 einerseits: Zur374cktreten des 247 30 gegen374ber 247 149; 247 149 Rn. 12 andererseits: Idealkonkurrenz m366glich). d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Vor-aussetzungen der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach 247 30 Abs. 2, 247 152a Abs. 1 Nr. 1, 247 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mitt344terschaftlich mitzuwirken. 13 Dabei liegt hier eine Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen F344l-len vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine Tathandlung begangen. Demgegen374ber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die Beurteilung des Konkurrenzverh344ltnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung meh-rerer Tatbeteiligter - f374r jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabh344ngig da-von, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat. 14 So ist im Falle der Mitt344terschaft der Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeitr344ge jedes Mitt344ters ma337geblich. Erbringt er im Vorfeld oder w344hrend 15 - 12 - des Laufs einer Deliktsserie Tatbeitr344ge, durch die alle oder je mehrere Einzel-delikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gef366rdert werden, so sind ihm die je gleichzeitig gef366rderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzu-rechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB verkn374pft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschl374sse vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). F366rdert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstst344ndige Haupttaten eines oder mehrerer Hauptt344ter, so ist nur eine Bei-hilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. M344rz 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). Auch bei der Anstiftung kommt es f374r die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstst344ndigen Delik-ten als tateinheitlich zu werten, wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 26 Rn. 19). Es besteht kein Anlass, von diesen Grunds344tzen bei der Verabredung von Verbrechen nach 247 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass die Ange-klagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Bege-hung mehrerer - nach den Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen verein-bart haben, haben sie das Delikt nach 247 30 Abs. 2 StGB in gleichartiger Ideal-konkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich gemacht (Meyer-Go337ner, StPO, 53. Aufl., 247 260 Rn. 26). 16 Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verab-redung von Verbrechen nach 247 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurren-zen nach dem Verh344ltnis der vereinbarten und sp344ter zu begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung 17 - 13 - von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd Fischer aaO 247 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung tr344gt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo eben-falls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbre-chen nach 247 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergeb-nis gelangt, das sich ergeben h344tte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabre-dung und damit der Tathandlung abgestellt h344tte. II. Es ist auszuschlie337en, dass ein neues Tatgericht weitergehende Fest-stellungen treffen kann. Der Senat 344ndert deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht 247 265 StPO nicht entgegen; die gest344ndigen Angeklagten h344tten sich gegen den ge-344nderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen k366nnen. 18 III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Aussp344hens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde sowie die Umstellung des Schuldspruchs in den F344llen II. 2. a) bis c) der Urteilsgr374nde bedingen die Aufhebung der Ein- 19 - 14 - zel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden hiervon nicht ber374hrt; sie k366nnen deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit erg344nzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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