BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 420/10 vom 20. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Beg374nstigung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. Januar 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts D374sseldorf vom 11. Mai 2010 im Schuldspruch da-hin ge344ndert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beg374nstigung zu der Frei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Voll-streckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts r374gt, f374hrt auf die Sachr374ge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen 304nderung des Schuldspruchs; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Der Schuldspruch h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Angeklagte als Gehilfe an der Vor- 2 - 3 - tat beteiligt, so dass er nicht wegen Beg374nstigung bestraft werden kann (247 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). Im Einzelnen: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte sich der rechtskr344ftig wegen Betrugs verurteilte Hauptt344ter K. dazu entschlossen, rechtswidrige Eink374nfte zum Nachteil des Telefonnetzanbieters M. zu erzie-len. Dazu veranlasste er einen Mitt344ter, unter Verwendung falscher Personalien die Firma S. zu gr374nden, die sodann im M344rz 2004 mit der M. einen sog. "Voice-Reseller-Vertrag" 374ber einen lediglich geringf374gigen Bezug von Telefonnetzkapazit344ten gegen eine Sicherheitsleistung in H366he von 5.000 200 abschloss. Wie K. von Anfang an beabsichtigte, sollte zu einem sp344teren Zeitpunkt mit technischer Hilfe eines eingeweihten Mitarbeiters von M. der Bezug von Telefonnetzkapazit344ten innerhalb kurzer Zeit deutlich 374ber den ver-traglich vereinbarten Umfang hinaus erh366ht und die so (vertragswidrig) erlang-ten Netzkapazit344ten - noch bevor die M. dies durch Sperrung des Zugangs verhindern konnte - 374ber die von K. beherrschte Firma Mo. an andere Telekommunikationsanbieter ver344u337ert werden. Die Forderungen der M. woll-te K. nicht erf374llen; die mit dem Verkauf der erh366hten Netzkapazit344ten er-zielten Erl366se sollten vielmehr in vollem Umfang ihm zuflie337en. 3 a) Der Angeklagte erkl344rte sich in der Folgezeit, jedenfalls vor April 2005, damit einverstanden, dass zur Verschleierung der Verbindung zwischen S. und Mo. eine weitere Schnittstelle der vom Angeklagten beherrschten Firma T. zwischen denjenigen von S. und Mo. eingerichtet und - um dem Hauptt344ter die aus der Ver344u337erung der Telefonkapazit344ten gezoge-nen finanziellen Vorteile (endg374ltig) zu verschaffen - Scheinrechnungen von S. an T. und von T. an Mo. gestellt sowie die bei T. daraufhin eingehenden Gelder an K. weitergeleitet werden. Als Entgelt f374r 4 - 4 - diese T344tigkeiten sollte der Angeklagte einen Anteil in H366he von 2,3% der Rechnungsbetr344ge erhalten. Ohne n344here Hintergr374nde und Einzelheiten des Vorgehens zu kennen, ging der Angeklagte zutreffend davon aus, dass durch die Einbindung der T. der tats344chliche Weg der Weiterleitung der Lei-tungskapazit344ten sowie die Zahlungswege verschleiert werden sollten, um die R374ckverfolgung zu Mo. zu erschweren und es dieser zu erm366glichen, die Kapazit344ten zu verwerten, ohne von M. in Anspruch genommen zu werden. Dabei hielt der Angeklagte es jedenfalls f374r wahrscheinlich, dass der Leistungs-erbringer durch t344uschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme zur Freigabe der Leitungskapazit344ten veranlasst und dass das hierf374r zu ent-richtende Entgelt nicht bezahlt werden w374rde. b) Ab April 2005 wurde sodann plangem344337 der Bezug von Telefonkapa-zit344ten mit Hilfe eines beteiligten Mitarbeiters von M. deutlich erh366ht, so dass S. im April 2005 Telefonnetzkapazit344ten im Gegenwert von 652.562 200, im Mai 2005 von 820.243 200 und vom 1. bis 24. Juni 2005 von 830.119 200 (gesamt: 2.302.924 200) bezog. Der durch das Forderungsmanagement von M. deswegen gestellten Forderung weiterer Sicherheiten kam K. durch die 334bersendung zweier gef344lschter B374rgschaften am 22. April 2005 in H366he von 200.000 200 und am 19. Mai 2005 in H366he von 600.000 200 zum Schein nach, wes-halb M. t344uschungsbedingt zun344chst davon absah, den weiterhin erh366hten Bezug von Telefonkapazit344ten zu unterbinden. Erst als das Forderungsmana-gement von M. erkannte, dass die B374rgschaften gef344lscht waren, beendete es am 24. Juni 2005 die Bezugsm366glichkeit von Netzkapazit344ten durch S. . 5 Die abgerufenen Telefonkapazit344ten gab der Angeklagte 374ber die - mit seiner Kenntnis und Billigung eingerichtete - Schnittstelle der T. an die Fir-ma Mo. weiter, die sie an andere Telekommunikationsanbieter ver-344u337erte. 6 - 5 - Die vom Angeklagten in diesem Zusammenhang plangem344337 erstellten Rech-nungen der T. an Mo. in H366he von 451.334,93 200 f374r April 2005, von 651.816,98 200 f374r Mai 2005 und von 613.434,57 200 f374r Juni 2005 wurden von Mo. beglichen. Diese Geldbetr344ge wurden vom Angeklagten bzw. von des-sen Mitarbeitern aber nicht an S. - und sodann an M. - , sondern - wie-derum tatplangem344337 - ausschlie337lich an K. weitergeleitet. c) Das Landgericht hat das Geschehen als gemeinschaftlichen Betrug des K. und seiner Mitt344ter zum Nachteil von M. gew374rdigt. Dem Tatentschluss folgend, Netzkapazit344ten zu erlangen und die Rechnungs-betr344ge nach einer Anlaufzeit schuldig zu bleiben, h344tten die Vort344ter die M. 374ber die Absicht get344uscht, nur Netzkapazit344ten im vereinbarten Umfang abzu-rufen und die erhaltenen Leistungen auch zu bezahlen. Eine weitere - f374r einen Teil der empfangenen Leistungen urs344chliche - T344uschungshandlung habe in der Vorlage der gef344lschten B374rgschaftsurkunden bei dem Forderungsmana-gement der M. gelegen. Hierdurch sei diese veranlasst worden, die M366glich-keit der Inanspruchnahme der Netzkapazit344ten nicht unverz374glich zu beenden. Dadurch sei der M. ein Verm366gensschaden in H366he von 2.302.924 200 entstan-den. 7 Die Mitwirkung des Angeklagten hat das Landgericht als Beg374nstigung (247 257 Abs. 1 StGB) gew374rdigt. Als Tathandlung sah die Strafkammer die Zu-sage, mit der zwischengeschalteten T. als "Puffer" zur Verf374gung zu ste-hen, das Einverst344ndnis mit der Weiterleitung der Netzkapazit344ten 374ber eine Schnittstelle der T. sowie die Erstellung der Rechnungen an. 247 257 Abs. 3 Satz 1 StGB stehe einer Bestrafung wegen Beg374nstigung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte mangels eines hinreichend bestimmten Gehilfenvorsatzes in Bezug auf die Haupttat nicht der Beihilfe zum Betrug schuldig gemacht habe. 8 - 6 - 2. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 a) Im Ergebnis zutreffend geht das Landgericht allerdings von einem Be-trug als Vor- bzw. Haupttat aus, da jedenfalls die Entscheidung der Verantwort-lichen bei M. , den weiteren Bezug von Telefonkapazit344ten ab dem 22. April 2005 nicht zu unterbinden, eine durch die 334bersendung der gef344lschten B374rg-schaftsurkunde veranlasste, irrtumsbedingte Verm366gensverf374gung auf Seiten der Gesch344digten darstellt. 10 Rechtsfehlerfrei bejaht das Landgericht auch den objektiven Gehilfenbei-trag des Angeklagten, n344mlich die zusagegem344337e Weiterleitung von Telefonka-pazit344ten von S. an Mo. sowie das planm344337ige Erstellen von Rech-nungen im Namen der Firma T. an Mo. . Dass das Landgericht auch die Weiterleitung der aus der Ver344u337erung von Telefonkapazit344ten erzielten Erl366se von Mo. 374ber T. an K. festgestellt und als Teil der Gehilfen- bzw. Beg374nstigungshandlung gew374rdigt hat, obwohl dieses Ge-schehen vom Anklagesatz nicht umfasst war, schadet im Ergebnis nicht; denn die vom Anklagesatz bezeichneten Teile des Geschehens stellen einen f374r die Bejahung eines Beihilfebeitrages ausreichenden Ankn374pfungspunkt dar. 11 b) Allerdings 374berspannt das Landgericht die an den Gehilfenvorsatz zu stellenden Anforderungen, so dass es zu Unrecht eine Beihilfe des Angeklagten zum Betrug verneint hat. Im Einzelnen: 12 aa) In subjektiver Hinsicht gen374gt f374r eine Strafbarkeit als Gehilfe beding-ter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesent-lichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrich-tung, zumindest f374r m366glich halten und billigen (BGH, Urteil vom 12. September 1984 - 3 StR 245/84, StV 1985, 100; Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 15 Rn. 9b je- 13 - 7 - weils mwN). Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Vorsatz 7). bb) Danach sind hier die Voraussetzungen f374r das Vorliegen des Gehil-fenvorsatzes festgestellt. Der Angeklagte hielt es f374r wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer (M. ) durch t344uschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme ohne Bezahlung des hierf374r zu entrichtenden Entgelts zur Frei-gabe von Leitungskapazit344ten veranlasst werden sollte. Er billigte dies und war sich auch bewusst, dass es mit Hilfe seines Beitrags zur Vollendung des Delikts der Hauptt344ter kommen wird. Dass der Angeklagte auch eine andere, ebenfalls strafbare Erlangung der Telefonkapazit344ten f374r m366glich hielt, steht einer Straf-barkeit wegen Beihilfe zum Betrug nicht entgegen; selbst eine ausschlie337lich andere rechtliche Einordnung der Haupttat - etwa als Untreue - w344re unsch344d-lich, sofern es sich nicht um eine grunds344tzlich andere Tat handelt (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Vorsatz 7; BGH, Urteil vom 12. November 1957 - 5 StR 505/57, BGHSt 11, 66, 67). 14 c) Da sich der Angeklagte wegen der Beteiligung an der Vortat des Be-trugs durch K. und dessen Mitt344ter strafbar gemacht hat, scheidet eine Bestrafung wegen Beg374nstigung (schon) von Gesetzes wegen aus (247 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). 15 3. Ungeachtet dessen begegnet der Schuldspruch aber auch sonst recht-lichen Bedenken. 16 - 8 - a) Soweit das Landgericht in Bezug auf die durch die Beg374nstigungs-handlungen zu sichernden Vorteile auf die Weiterleitung der Telefonkapazit344ten abstellt, diente diese dazu, den Hauptt344ter 374berhaupt erst in den Besitz der Vor-teile zu bringen. Damit handelte der Angeklagte aber nicht in der von 247 257 Abs. 1 StGB geforderten Absicht, dem Vort344ter den bereits erlangten Vorteil vor dem Zugriff des Gesch344digten oder des Staates zu sichern, da es hierzu erfor-derlich ist, dass der Vorteil im Augenblick der Hilfeleistung - bereits oder noch - beim Vort344ter vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1993 - 3 StR 458/93, NStZ 1994, 187; NK-StGB-Altenhain, 3. Aufl., 247 257 Rn. 17 mwN). 17 b) Soweit das Landgericht daneben als Beg374nstigungshandlungen des Angeklagten auf die Erstellung der Scheinrechnungen sowie die Entgegennah-me und Weiterleitung von Zahlungen abhebt, diente dies dem Ziel, dem Haupt-t344ter das von der Firma Mo. durch die Ver344u337erung der Telefonkapazit344ten erl366ste Geld zu verschaffen. Diese Vorteile r374hrten indes nicht mehr unmittelbar aus der rechtswidrigen Vortat her, sondern stellten lediglich ein durch Ver344u337e-rung erzieltes, gegen374ber dem urspr374nglich Erlangten nicht stoffgleiches Surro-gat dar, dessen Sicherung nicht vom Schutzzweck des 247 257 Abs. 1 StGB er-fasst ist (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - 4 StR 148/08, NStZ 2008, 516; Urteil vom 27. August 1986 - 3 StR 256/86, NStZ 1987, 22; S/S - Stree/Hecker, StGB, 28. Aufl., 247 257 Rn. 18; Cramer in M374nchKomm StGB, 247 257 Rn. 11). 18 4. Der Senat schlie337t aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden k366nnen, die zu einer anderen rechtlichen Be-wertung der Tat des Angeklagten f374hren. Er 344ndert deshalb den Schuldspruch (247 354 Abs. 1 StPO analog). 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil 19 - 9 - der Angeklagte bereits vom Landgericht darauf hingewiesen worden ist, dass seine Tat als Beihilfe zum Betrug zu bewerten sein k366nnte. 5. Der Strafausspruch bleibt hiervon unber374hrt. Zwar f374hrt die 304nderung des Schuldspruchs zu einer Reduzierung der Obergrenze des zur Verf374gung stehenden Strafrahmens von f374nf Jahren bei der Beg374nstigung (247 257 Abs. 1 StGB) auf drei Jahre und neun Monate bei der Beihilfe zum Betrug (247 263 Abs. 1, 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB). Da sich die Kammer bei der Strafzu-messung an der unteren Grenze des Strafrahmens orientiert hat und das Ge-samtunrecht der Beihilfe zum Betrug im Vergleich zur Beg374nstigung jedenfalls nicht niedriger ist, kann der Senat indes ausschlie337en, dass das Landgericht auf eine mildere Strafe erkannt h344tte. 20 Becker von Lienen Hubert Sch344fer Mayer
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