BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 427/09 vom 3. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Brandstiftung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. No-vember 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4, 247 354 Abs. 1 b StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts M366nchengladbach vom 23. Juni 2009 im Aus-spruch 374ber die Gesamtstrafe mit der Ma337gabe aufgeho-ben, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe nach 247247 460, 462 StPO und eine Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels zu treffen sind. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hatte den Angeklagten am 30. Mai 2008 wegen Dieb-stahls und Brandstiftung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheits-strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. M344rz 2007 zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Auf die Revisi-on des Angeklagten hob der Senat unter Verwerfung des Rechtsmittels im 334b-rigen dieses Urteil im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen auf und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu-r374ck. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachr374ge gest374tzten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - Das Landgericht hat f374r die in der Nacht vom 13./14. Oktober 2007 be-gangenen verfahrensgegenst344ndlichen Taten (erneut) auf Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und drei Jahren acht Monaten erkannt und hieraus die Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten gebildet. An einer nachtr344gli-chen Gesamtstrafenbildung nach 247 55 StGB unter Einbeziehung der sechsmo-natigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. M344rz 2007 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts D374sseldorf vom 13. Februar 2008 hat sich das Landgericht gehindert gesehen, weil diese Strafe seit dem 5. November 2008 vollst344ndig vollstreckt und deshalb erledigt sei. In-soweit hat das Landgericht bei Bemessung der Gesamtstrafe einen H344rteaus-gleich vorgenommen. 2 Die Nachpr374fung des Urteils hat zu den Einzelstrafausspr374chen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdef374hrers ergeben. Insoweit ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Die Gesamtstrafe h344lt indessen rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 3 Das Landgericht hat verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zur374ckverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Ma337gabe der Voll-streckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vor-zunehmen ist, weil dem Beschwerdef374hrer ein fr374her erlangter Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 2008, 72; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 55 Rdn. 37 m. w. N.). Danach h344t-te das Landgericht der Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungslage am 30. Mai 2008 zu Grunde legen m374ssen. Zu diesem Zeitpunkt war zwar die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts M366nchengladbach vom 16. Mai 2007 durch Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe vollst344ndig erledigt, so dass 4 - 4 - diese Entscheidung keine Z344surwirkung mehr entfalten konnte. Nicht erledigt war jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des ersten tatrichterlichen Urteils in vor-liegender Sache die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. M344rz 2007. Da f374r die nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt des in jener Sache ergangenen Berufungsurteils als letzte tatrichterliche (Sach-)Entscheidung ma337geblich ist (vgl. Fischer aaO Rdn. 7) und die verfah-rensgegenst344ndlichen Taten vor diesem Urteil begangen wurden, h344tte das Landgericht aus den im vorliegenden Fall verh344ngten Einzelstrafen und der sechsmonatigen Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. M344rz 2007 (i. V. m. dem Berufungsurteil des Landgerichts D374sseldorf vom 13. Febru-ar 2008) eine nachtr344gliche Gesamtstrafe bilden m374ssen. Dieser Rechtsfehler kann sich trotz des vorgenommenen H344rteaus-gleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben und n366tigt abermals zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. 5 Der Senat hat von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Ge-brauch gemacht. 6 - 5 - Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gem344337 247247 460, 462 StPO vorzubehalten. 7 Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Sch344fer
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