ECLI:DE:BGH:201 8:181218B3STR427.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 427/18 vom 18 . Dezember 201 8 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdefü h- rers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit dessen Zustimmung, zu 2. auf dessen Antrag - am 18 . Dezember 201 8 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf d ie Revision de s Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lünebu rg vom 1 7 . Mai 2018 wird a) das Verfahren im Fall II. 3 . der Urteilsgründe auf den Vorwurf der besonders schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit Nötigung beschränkt, b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der schwer en Vergewaltigung , der Freiheitsberaubung und der besonders schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit N ö- tigung schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin da durch entstandenen notwendigen Auslagen zu tr a- gen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung , w e- gen Freiheitsberaubung und wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tatei n- heit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und Nö tigung zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von neun Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten . Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Beschränkung der Strafverfolgung und hat insoweit zum Schuldspr uch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist es unbegründet im Sin ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen schwerer Ve r- gewaltigung und im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen Freiheitsberaubung schuldig gesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu se i- nem Nach teil ergeben. Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten wegen b e- sonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbra uch von Ki n- dern und Nötigung im Fall II. 3. der Urteilsgründe gilt Folgendes: a) Nach den insoweit vom Landgericht getroffenen Feststellungen hatte sich der Angeklagte unbemerkt Zutritt zu dem ehemals gemeinsam mit seiner Ehefrau bewohnten Haus verschaff t, um sie mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr zu zwingen. Al s er mit einem Messer bewaffnet versuchte, sie in der Küche zu überwältigen und zu knebeln, wurde ihr gemeinsamer elfjähriger Sohn Pierre auf das Geschehen aufmerk sam, der daraufhin die Polizei verständigen wollte . Dem Angeklagten gelang es indes, ihn daran zu hindern. Anschließend veranlasste er seine Ehefrau und se i- nen Sohn unter fortwährender Bedrohung mit dem Messer dazu, mit ihm in einen im Keller befindlichen Wohnraum zu gehen . Dort bedroht e er seine Ehefrau weiterhin mit dem Messer und erzwang dadurch wiederholten Vaginal - , Anal - sowie Oralve r- kehr mit ihr, bis er schließlich in ihren Mund ejakulierte. Seinen Sohn bedrohte er währenddessen ebenfalls weiter mit dem Messer und hielt ihn dadurc h davon ab, den Raum zu verlassen. Ihm war bewusst, dass sein Sohn infolgedessen gezwu n- gen war, die sexuellen Handlungen, die er an seiner Ehefrau vornahm, wahrzune h- 1 2 3 - 4 - men; dies nahm er jedoch billigend in Kauf, weil er weder auf den Geschlechtsve r- kehr mit se iner Frau verzichten noch das Risiko eingehen wollte, dass sein Sohn nach dem Verlassen des Zimmers die Polizei verständige n würde . b) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen besonders schwerer Vergewaltig ung in Tateinheit mit Nötigung . Demgegen über könnten der Verurteilung des Angeklagten auch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern durch Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind (§ 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB) nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtliche Bedenken entgegenstehe n. D a- nach reicht zur Erfüllung des Tatbestands nicht aus, dass das Kind die sexuelle Handlung wahrnimmt und der Täter dies erkennt. Erforderlich soll vielmehr sein, "dass der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn ge rade die Wahrnehmung der sexuellen Handlung durch das Kind von Bede u- tung ist" (BGH, Urteil e vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 381; vom 12. Mai 2011 4 StR 699/10, NStZ 2011, 633 ; vom 9. Dezember 2015 2 StR 261/15, NStZ 2016, 467; Besc hluss vom 21. November 2013 2 StR 459/13, juris Rn. 4 ). Diese Einschränkung des Tatbestands durch eine einengende Ausl e- gung des nunmehr in § 184h Nr. 2 StGB normierten Merkmals "wahrnehmen" in su b- jektiver Hinsicht soll einer Ausdehnung der Strafbarkeit e ntgegenwirken, die dadurch entstanden ist, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung der Strafvorschrift durch das 6. Strafrechtsreformgesetz auf das Erfordernis der Tatmotivation einer sexuellen Erregung verzichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 200 4 4 StR 255/04, BGHSt 49, 376, 380). Der Senat hält daran fest, dass eine derartige Einschränkung des Tatbestands unter Rückgriff auf subjektive Kriterien in bestimmten Situationen (z.B. bei sexuellen Handlungen von Eltern in Anwesenheit des Kindes bei beengten Wohnverhältnissen) geboten sein mag, dass es indes zweifelhaft erscheint, ob dem auch für eine Kon s- te l lation zu folgen wäre, in der das Kind - wie hier - Zeuge einer Vergewal tigung der Mutter wird (Senatsb eschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 37 0/12, NStZ 2013, 278; anders jedoch BGH , Urteil e vom 14. Dezember 2004 - 4 StR 255/04, BGHSt 49, 4 5 - 5 - 376, 381 ; vom 9. Dezember 2015 - 2 StR 261/15, NStZ 2016, 467 f. ). Denn in so l- chen Fällen erscheint es fraglich, ob die einschränkende Auslegung des Tatbesta n- d es mit dem Schutzzweck des § 176 StGB vereinbar ist (so auch LK /Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 176 Rn. 77). Die Vorschrift schützt als abstraktes Gefährdungsdelikt die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern (BGH, Urteil vom 24. September 1991 5 StR 364/ 91, BGHSt 38, 68, 69; Beschluss vom 19. Dezember 2008 2 StR 383/08, BGHSt 53, 118, 119). Zu diesem Zweck sollen Kinder von vorzeitigen sexuellen Erlebnissen freigehalten werden (BGH, Beschluss vom 21. September 2000 3 StR 323/00, NJW 2000, 3726). Gerad e im Falle einer ungewollten Wah r- nehmung von gewaltsam erzwungenen, eingriffsintensiven Sexualkontakten ist indes eine gravierende Beeinträchtigung der sexuellen Entwicklung eines Kindes zu beso r- gen, und zwar unabhängig davon, ob es dem Täter darauf an komm t, dass das Kind die erzwungenen sexuellen Handlungen wahrnimmt oder nicht (vgl. LK/Hörnle aaO). Der Senat braucht erneut nicht darüber zu entscheiden, ob eine einschrä n- kende Anwendung des § 17 6 Abs. 4 Nr. 1 StGB in solchen Fällen geboten ist, nac h- dem de r Generalbundesanwalt einer Beschränkung der Strafverfolgung im Fall II. 3. der Urteilsgründe auf den Vorwurf der besonders schweren Vergewaltigung in Ta t- einheit mit Nötigung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zugestimmt hat. 2. Die dadurch be dingte Änderung des Schuldspruchs lässt die vom Landg e- richt im Fall II. 3. der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe unberührt. a) Dem steht nicht entgegen , dass die Strafkammer insoweit die "tateinheitl i- che" Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 1 76 Abs. 4 Nr. 1 StGB zuu n- gunsten des Angeklagten gewertet hat. Der Senat schließt aus, dass das Landg e- richt ohne die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Mis s- brauchs von Kindern eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte. Den Urteil sgründen ist zu entnehmen, dass die Strafkammer der Sache nach auf den erhöhten U n- rechtsgehalt der dem Angeklagten zur Last fallenden Tat abgestellt hat , der sich da r- aus ergibt, dass er die besonders schwere Vergewaltigung seiner Ehefrau vor den 6 7 8 - 6 - Augen sein es elfjährigen Sohnes beging , auch wenn es ihm nicht darauf ankam, dass sein Sohn die sexuellen Handlungen wahrnahm . Gegen die strafschärfende Berücksichtigung dieses Umstandes ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. b) Schließlich gefährdet es den Best and der in den Fällen II. 1. und 3. der U r- teilsgründe verhängten Einzelstrafen nicht, dass das Landgericht insoweit jeweils die Durchführung des ungeschützten Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguss zu Lasten des Angeklagten gewertet hat. Die strafschär fende Berücksichtigung dieses Um standes ist, insbesondere im Hinblick auf das damit verbundene Risiko einer Infektion sowie einer ungewollten Schwangerschaft, grundsätzlich aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, Urteil e vom 3. August 1990 1 StR 62/ 90, BGHSt 37, 153, 155 f. ; vom 6. Juli 1999 1 StR 216/99, NStZ 1999, 505 f. ). Sie kann jedoch ausnahmsweise auf rechtliche Bedenken stoßen, wenn die Tat unmittelbar aus einer länger dauernden intimen B e- ziehung her aus begangen und der frühere einverständl iche Geschlechtsverkehr mit dem Opfer üblicherweise ungeschützt vollzogen wurde , weil dem Täter in solchen Konstellatione n unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer unerwünschten Schwa n- gerschaft bzw. einer Infektion möglicherweise kein erhöhter Schuldvorwur f gemacht werden kann (BGH, Beschlü ss e vom 2. Oktober 1991 - 3 StR 382/91, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 10 ; vom 17. Januar 1997 - 2 StR 276/96, NStZ - RR 1997, 195, 196; vom 23. Mai 2000 - 4 StR 146/00, BGHR StGB § 177 Abs. 2 Stra f- rahmenwahl 14; Urt eil vom 25. Mai 2011 - 2 StR 66/11, juris Rn. 10 ). Letztlich kommt es indes auf die Umstände des Einzelfalls an (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 1991 3 StR 382/91, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessu ng 10), wobei in der Regel auch von Bedeutung ist , dass d er ungeschützte Geschlechtsverkehr bis zum S a- menerguss regelmäßig als eine das Opfer in besonderem Maße erniedrigende Art und Weise der Tatausführung anzusehen ist. 9 10 - 7 - Danach erweist sich in Anbetracht der Umstände des Falles die vom Landg e- richt vorgenomme ne Bewertung als rechtsfehlerfrei . Den Urteilsgründen zufolge w a- ren der Angeklagte und die Geschädigte zwar verheiratet und hatten lange Zeit z u- sammengele b t. Die Geschädigte hatte sich aber schon vor der ersten zu ihrem Nac h teil begangenen Tat von dem Ange klagten getrennt , dem zu diesem Zeitpunkt bereits wegen eines vorangegangenen sexuellen Übergriffs seitens der Polizei ein Hausverbot erteilt worden war . 3. Angesichts des geringen Erfolges der Revision ist es nicht unbillig, den A n- geklagten mit den ge samten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer RiBGH Gericke befindet sich im Tiemann Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben Schäfer Hoch Leplow 11 12
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