ECLI:DE:BGH:2018:220318B3STR430.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 430 / 1 7 vom 22. März 201 8 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 22 . März 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Düsseldorf vom 10. Mai 2017 mit den Feststellungen au f- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, a n eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und bestimm t, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg. I. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Fe ststellungen war der Ang e- klagte vertretungsberechtigter Komplementär der von ihm im März 2006 g e- 1 2 - 3 - gründeten "Dr. G . Treuhand KG" (fortan: Treuhand KG). Die Gesellschaft fungierte als Treuhänderin im Rahmen des Geschäftsmodells der I . AG (im Folgenden: I . AG). Die I . AG emittierte Inhaberschuldverschreibungen, für die sie eine jährliche Verzinsung von bis zu 7,2% auf das Anlagekapital in Aussicht stellte. Dem lag folgendes Konzept zugrunde: Die I . AG sollte Immobilien im Wege der Zwangsverstei - gerung erwerben und sie anschließend gewinnbringend weiterveräußern. Die Immobilienkäufe sollten zum Teil über Eigenkapital finanziert werden, zu de s- sen Refinanzierung die I . AG die Inhaberschuld verschreibungen an Privatan - leger ausgab. Die jeweilige Anlagesumme sollte über Grundschulden abges i- chert werden. Die Anleger zahlten die Einlagen an einen Treuhänder, dem die I . AG, um die Gelder zu erlangen, in entsprechender Höhe werthaltige Grunds chulden zu bestellen hatte. Am 4. Juli 2006 sch loss die Treuhand KG mit der I. AG einen Rahmen - treuhandvertrag. Darin verpflichtete sich die Treuhand KG, die Einlagen der Anleger, die in die Inhaberschuldverschreibungen investiert hatten, auf ihren T reuhandkonten entgegen zunehmen und nur dann an die I. AG weiterzulei - ten, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um Zug Grundschuldbriefe ausg e- händigt werden, die im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Grundschulden b e- stimmten Anforderungen genügen. Überd ies übernahm die Treuhand KG mit dieser Vereinbarung sämtliche Verpflichtungen des vormaligen Treuhänders Rechtsanwalt B . aus dessen Rahmentreuhandvertrag mit der I . AG und Einzeltreuhandverträgen mit den (Alt - )Anlegern. Mit den (Neu - )Anlegern sch loss der Angeklagte "gleichgelagerte" Treuhandverträge, die ebenfalls vo r- sahen, dass die Treuhand KG das jeweilige Anlagekapital entgegennimmt und nur dann an die I . AG weiterleitet, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um Zug bestimmten Anforderungen g enügende Grundschuldbriefe übergeben we r- 3 - 4 - den. Weiterhin war dort bestimmt, dass, sollte die I . AG mit der Rückzahlung des Anlagekapitals einen Monat in Verzug kommen, die Treuhand KG dem A n- leger gegenüber verpflichtet ist, unverzüglich Grundschuldbriefe zu verwerten und aus dem Erlös dessen Rückzahlungsanspruch zu erfüllen. Im Zeitraum vo m 27. Juni bis zum 15. November 2006 gingen auf den Bankkonten der Treuhand KG Zahlungen von 65 Anlegern in einer Gesamthöhe von 1.394.000 Grundschuld in Höhe von 30.000 a- gung des Treuhandverhältnisses hatte die Erbin des vormaligen Treuhänders an die G esellschaft fünf Grundschulden über zusammen 1.917.260 e- ten, die der Absicherung der Einlagen von Anlegern von insgesamt 4.833.000 dienen sollten. Im Zeitraum vom 4. Juli 2006 bis zum 15. November 2010 nahm der A n- geklagte die folgenden 42 Handl ungen unter Verletzung der der Treuhand KG obliegenden vertraglichen Pflichten vor: a) Der Angeklagte überließ dem Aufsichtsratsvorsitzenden der I . AG Rechtsanwalt L . zu einem der Bankkonten die Zugangscodes für das On - linebanking (PIN, TAN). Vom 11. Juli bis zum 25. Oktober 2006 tätigte Recht s- anwalt L . eine Vielzahl von Online - Überweisungen zu Lasten des Kontos, sodass von diesem Anlagegeld er von insgesamt 371.000 s- sen (Fall 1 der Anklageschrift). b) Im Zeitraum zwischen dem 9. November 2006 und dem 4. Juli 2007 verfügte der Angeklagte insgesamt 34 - mal über auf drei der Bankkonten gutg e- schriebene Einlagen in einer Gesamt höhe von 460.538,36 e- 4 5 6 7 - 5 - weiligen Geldbeträge für eigene Zwecke auf sein Privatkonto oder das Konto seiner Lebensgefährtin überwies oder bar abhob (Fälle 2 bis 35 der Anklag e- schrift). c) Nachdem der Angeklagte zwei der Absicherung von Anlege rn diene n- de Grundschulden verwertet hatte, die die Erbin des vormaligen Treuhänders an die Treuhand KG abgetreten hatte, verwendete er in der Zeit vom 20. November 2008 bis zum 2. Februar 2009 sowie vom 12. November bis zum 15. November 2010 in sieben Fäll en den jeweiligen Erlös für eigene Zwecke. Mit 426.552,59 - bigern. Über 363.803,87 finanzieren, wie folgt: Von den Verwertungserlösen, die (ganz bzw. teilweise) einem der Bankkonten der Treuhand KG gutgeschrieben worden waren, übe r- wies er Teilbeträge auf sein Privatkonto sowie das Konto eines von ihm b e- herrschten Unternehmens; weitere Teilbeträge hob er in bar ab (Fälle 36, 38 bis 40, 43 bis 45 der Ank lageschrift). 2. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe durch die 42 festgestellten Handlungen den Straftatbestand der Untreue in der Mis s- brauchsalternative gemäß § 266 Abs. 1 Alternative 1 StGB verwirklicht. Als "Treuhänder" habe er die Ve rmögensbetreuungspflichten verletzt, die sich aus den mit den Anlegern geschlossenen oder vom vormaligen Treuhänder übe r- nommenen Treuhandverträgen ergäben. Hierdurch seien den Anlegern Verm ö- gensnachteile von insgesamt 1.621.894,82 8 9 - 6 - II. 1. Der Schuldspruch hält sachlich - rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 42 Fällen (§ 266 Abs. 1 Alternative 1, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 53 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte den Anlegern durch die pflichtwidrigen Handlungen Vermögensnachteile zufügte. Denn solche Verm ö- gensschäden wären nicht eingetreten, soweit den Anlegern gegenüber der I . AG werthaltige vertragliche Ansprüche auf Rückzahlung des Anlagekap itals nebst Zinsen zugestanden hätten. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht. a) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Ve r- gleich des gesamten betreuten Vermögens vor und nach der pflichtwidrigen Handlung unter wirtschaf tlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ - RR 2006, 378, 379; vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in BGHSt 61, 48 nicht abgedruckt]; Urteil vom 27. Juli 2017 - 3 StR 490/16, NStZ 2018, 105, 107). Auch der Verzicht auf die Einräumung oder die Aufgabe von Sicherheiten für eine Forderung des Vermögensinhabers kann einen Vermögensschaden bewirken (s. S/S - Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45a). Besteht für den Ve r- mögensinhaber die konk rete Gefahr, mit der ausstehenden Forderung auszu - fallen, so liegt bereits zum Zeitpunkt des Verzichts bzw. der Aufgabe in dem drohenden Vermögensverlust ein - regelmäßig vom Tatgericht der Höhe nach zu beziffernder (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 201 0 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 227 ff. ; BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, aaO; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 160a) - Gefährdung s- schaden (s. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 5 StR 400/06, NStZ 2007, 10 11 - 7 - 579, 580); kommt es zum Forderungsausfall, ist der Vermögensverlust eingetr e- ten. b) Die Urteilsfeststellungen ermöglichen es nicht, unter Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe zu beurteilen, ob und inwieweit die Anleger an ihrem Vermögen geschädigt wurden. aa) Auf der Grundlage der Feststellungen war das von den Anlegern g e- tätigte Investment dergestalt konzipiert, dass diese verzinsliche Forderungen aus den Inhaberschuldverschreibungen gegen die I . AG erlangen sollten, deren Werthaltigkeit mittels der in den Treuha ndverträgen geregelten Pflichten der Treuhand KG abgesichert werden sollte. Eine Verletzung dieser Verm ö- gensbetreuungspflichten (vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 157 aE mwN) wäre schadensrelevant, wenn sich dies auf die abzusichernden Fo r- deru ngen oder deren Erfüllung zum Nachteil der Anleger ausgewirkt hätte, sei es, dass die Ansprüche erst gar nicht entstanden, wieder erloschen oder nicht mehr durchsetzbar wa ren, sei es, dass sie - in einem bezifferbaren Umfang - in ihrer Bonität beeinträchti gt waren. Dies lässt sich indes dem Urteil auch seinem Gesamtzusammenhang nach nicht entnehmen. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Anlegern und der I . AG sind nicht dargelegt. Zur Werthaltigkeit der Ansprüche aus den In - haberschuldverschreibungen finden sich keine brauchbaren Angaben; ohne dies zu erläutern und zu belegen, wird lediglich im Rahmen der rechtlichen B e- urteilung mitgeteilt, "zuletzt" sei "auf den Treuhandkonten kein nennenswertes Vermögen mehr vorhanden" gewesen und "die Anleger" hätt en "somit ihre Ei n- lagen verloren" (UA S. 47). 12 13 14 - 8 - bb) Dass allein auf der Grundlage der Feststellungen in den Urteilsgrü n- den keine Vermögensschäden der Anleger bejaht werden können, gilt für alle drei dort beschriebenen Fallkonstellationen. Im Einzelnen: (1) Soweit im Fall 1 infolge der pflichtwidrigen Herausgabe der Zugang s- codes für das Onlinebanking der Aufsichtsratsvorsitzende der I . AG über die Anlagegelder auf dem Treuhandkonto verfügte, ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Beträge an die I . AG im Sinne der Treuhandverträge weitergeleitet wurden, ohne dass allerdings die Zug - um - Zug - Leistung erbracht worden war. Daher spricht nichts dafür, dass die Neuanleger keine fälligen und einredefreien Forderungen gegen die Anlagegesellschaft aus den Inhaberschuldverschre i- bungen erlangt hätten. Demzufolge kommt es darauf an, inwieweit die I . AG finanziell leistungsunwillig oder - unfähig war und folglich die unterbliebene Übergabe von Grundschuldbriefen an die Treuhand KG die Werthaltigkeit der Rüc kzahlungsansprüche nachteilig beeinflusste. Nach den oben dargelegten Maßstäben (s. II. 1. a)) liegen nur unter diesen Voraussetzungen Vermögen s- schäden der Anleger vor. Hinzu kommt, dass, sofern der Verzicht auf die Einräumung der Siche r- heiten den Ausfa ll der - an sich zu besichernden - Forderungen nach sich zog, sich auch der Vorsatz des Angeklagten hierauf bezogen haben müsste. Hierzu verhält sich das Urteil ebenso wenig. (2) Soweit in den Fällen 2 bis 35 der Angeklagte die Einlagen nicht we i- terleit ete und für eigene Zwecke verwendete, ist fraglich, ob den Neuanlegern gegen die I . AG dennoch bereits Ansprüche auf Rückzahlung des Anlageka - pitals (zuzüglich Zinsen) entstanden waren. Dies scheint nicht ausgeschlossen; hierfür könnte sprechen, dass s ich die Treuhand KG auch gegenüber der Anl a- 15 16 17 18 - 9 - gegesellschaft zur Entgegennahme der Einlagen verpflichtet hatte und sie somit möglicherweise mit Empfangsermächtigung für diese tätig war. Für die Schäd i- gung der Anleger käme es im Fall einer Rückzahlungspflicht der I . AG auf deren Fähigkeit und Willen an, die Ansprüche der Anleger trotz teilweise unte r- bliebenen Eingangs von Anlagegeldern zu erfüllen. Sollte die Anlagegesel l- schaft rückzahlungspflichtig gewesen sein, so wäre auch eine Strafbarkeit des Angeklagt en wegen Untreue zu deren Nachteil zu erwägen. (3) Soweit in den Fällen 36, 38 bis 40, 43 bis 45 der Angeklagte Grun d- schulden zu seinen eigenen Gunsten verwertete, sind nach den oben dargele g- ten Maßstäben (s. II. 1. a)) etwaige Vermögensschäden der Anle ger ebenfalls abhängig von der Werthaltigkeit der von den Grundschulden gesicherten Ford e- rungen gegen die I . AG. Wäre diese imstande und willens gewesen, die An - sprüche der Anleger zu erfüllen, so hätte sich deren Vermögenslage nicht nac h- teilig verände rt. Auch diesbezüglich käme eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zu Lasten der I . AG in Betracht, wobei sich eine Vermögens - betreuungspflicht nicht nur aus dem Rahmentreuhandvertrag, sondern auch aus der die jeweilige Grundschuld betreffende n schuldrechtlichen Sicherung s- abrede ergeben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1978 - 1 StR 671/77, bei Holtz, MDR 1978, 625; Clemente, wistra 2010, 249 mwN). Die Regelung in den Treuhandverträgen, wonach die Grundschulden nicht dem Anlagekapital bestimmter Anleger zugeordnet waren, berührt die hier vorgenommene rechtliche Beurteilung grundsätzlich nicht. Sie hat Bedeutung nur für die Anzahl der geschädigten Anleger sowie eine etwaige Berechnung der (anteiligen) Schadenshöhe. 19 20 - 10 - 2. Die Sache bedar f daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist darauf hin, dass, sollte sich die nunmehr zur Entscheidung beruf e- ne Strafkammer wiederum von dem pflichtwidrigen Verhalten des Angeklagten überzeugen, auch eine Strafbarkeit wegen Untreue zum Nach teil der Treuhand KG zu prüfen sein wird, soweit im Tatzeitraum andere Gesellschafter als der Angeklagte betroffen waren, die mit dessen Verhalten nicht einverstanden w a- ren (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 93a; S/S - Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 R n. 21 mwN) . Becker Spaniol Tiemann Berg Leplow 21
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