BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 432/10 vom 1. Februar 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: versuchten schweren Bandendiebstahls u.a. zu 2.: schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 1. Februar 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts L374neburg vom 14. Juli 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgr374nde wegen Computerbetruges in drei F344llen verurteilt wor-den ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgr374nde wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgr374nde wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist; b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat gegen den Angeklagten S. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei F344llen, Computerbetruges in drei F344llen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung dreier Urteile des Amts-gerichts L374neburg eine Jugendstrafe von zwei Jahren und elf Monaten ver-h344ngt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen schweren Bandendieb-stahls sowie versuchten schweren Bandendiebstahls jeweils in zwei F344llen auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt und deren Voll-streckung zur Bew344hrung ausgesetzt. 1 Mit ihren Revisionen r374gen die Beschwerdef374hrer der Sache nach allein die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Be-schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 Der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. h344lt in den F344llen II. 1. und 4., derjenige gegen den Angeklagten Sch. in den F344llen II. 1. und 3. der Urteilsgr374nde rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 3 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten S. und Sch. mit den gesondert Verfolgten N. und H. Ende 2009 / Anfang 2010 374berein, ihre Einkommenssituation durch eine Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter Diebst344hle dauerhaft zu verbessern. Die Taten sollten entsprechend ihren F344higkeiten arbeitsteilig und unter wechselnder Mit-wirkung der einzelnen Gruppenmitglieder sowie gegebenenfalls auch unter Be-teiligung weiterer vertrauensw374rdiger Personen begangen werden. Die Gruppe ging 374bereinstimmend davon aus, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage war, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers ("Flex") zu 4 - 4 - 366ffnen, um so deren Inhalt zu erbeuten. Die Entscheidung 374ber das "Wann" und "Wo" eines Einbruchs trafen N. und H. . Widerspr374che aus der Grup-pe setzten sich nicht durch; insbesondere gelegentliche Vorschl344ge des Ange-klagten S. zu m366glichen Tatobjekten wurden abgelehnt. a) "Vor diesem Hintergrund" begaben sich die Angeklagten S. und Sch. im Fall II. 1. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in ein Gesch344ft, um dort einzubrechen und m366glichst viele stehlenswerte Gegenst344nde f374r sich zu erlangen, wobei die erhoffte Beute in etwa h344lftig geteilt werden sollte. Die Tat blieb ohne Erfolg; aufgrund der St366rung durch einen Zeugen fl374chteten die An-geklagten ohne Beute. 5 b) Im Fall II. 3. begaben sich N. und H. zu einer Grundschule, um dort m366glichst viele stehlenswerte Gegenst344nde f374r sich zu erlangen. F374r den Fall, dass sich in der Schule ein Tresor befinden sollte, wollten sie auf die Hilfe des Angeklagten Sch. zur374ckgreifen, "der sich schon vor der Tat gene-rell dazu bereit erkl344rt hatte, bei Einbruchsdiebst344hlen vorgefundene Tresore mit einer Flex aufzuschneiden". 6 N. und H. hebelten die Nebent374r der Grundschule auf, bra-chen mehrere T374ren innerhalb des Geb344udes auf und hebelten schlie337lich ei-nen Tresorw374rfel aus der Wand. Den Tresor verbrachten sie in die Kellerr344ume eines in einer anderen Stadt gelegenen Restaurants, in welchem der Angeklag-te Sch. zum Tatzeitpunkt ein Besch344ftigungsverh344ltnis hatte. Sodann baten N. und H. den Angeklagten Sch. telefonisch, in das Restaurant zu kommen und den Tresor zu 366ffnen. Entsprechend seiner zuvor gegebenen Zusage begab sich der Angeklagte Sch. in die R344umlichkeiten und flexte den Tresor auf. N. und H. entnahmen den Inhalt (u.a. ca. 280 200 Bar-geld und " eine EC-Karte" nebst dazugeh366riger PIN), um ihn f374r sich zu behalten 7 - 5 - bzw. wirtschaftlich zu verwerten. Der Angeklagte Sch. erhielt f374r seine T344-tigkeit einen Anteil an der Beute in H366he von 100 200. c) Nach den Feststellungen zu Fall II. 4. verschafften sich der Angeklagte S. und N. gemeinsam mit Hilfe der im Fall II. 3. in der Grundschule " erbeutenen EC-Karten" Bargeld, indem sie unter Verwendung " der EC-Karten und der ebenfalls erbeuteten PIN" von dem Konto der Schule am 1. Februar 2010 um 18:24 Uhr 500 200 an einem Geldautomaten in einem Caf351 in Hamburg und um 18:33 Uhr 200 200 sowie um 18:43 Uhr weitere 100 200 jeweils an demsel-ben Geldautomaten eines Spielcenters in Hamburg abhoben. Dabei war dem Angeklagten S. und dem gesondert Verfolgten N. bewusst, dass die " eingesetzten EC-Karten " aus dem Einbruch in die Grundschule stammten. Sie gingen mit wechselnden Rollen dergestalt arbeitsteilig vor, dass einer von ihnen " die Karte " in den Automaten einf374hrte und der andere ihm die PIN sagte oder diese in den Automaten eingab. 8 2. Die Feststellungen im Fall II. 1. tragen den Schuldspruch der Ange-klagten S. und Sch. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls gem344337 247 244a Abs. 1 1. Alt., 247247 22, 23 Abs. 1 StGB nicht. Allein der Umstand, dass sich beide Angeklagten schon vor dieser gemeinsam begangenen Tat mit den gesondert Verfolgten N. und H. zu einer Bande mit dem Zweck der Begehung von Einbruchsdiebst344hlen zusammengeschlossen hatten, f374hrt nicht ohne weiteres dazu, dass alle nachfolgenden Einbruchstaten eines Ban-denmitglieds als bandenm344337ig begangen einzustufen sind; dies gilt auch dann, wenn an der jeweiligen Tat ein weiteres Bandenmitglied beteiligt war. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern ver374bte Diebstahlstat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das f374r das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbege- 9 - 6 - hung eingebunden sein (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342). Voraussetzung f374r die Annahme einer Bandentat nach 247 244 Abs. 1 Nr. 2, 247 244a Abs. 1 StGB ist neben der Mitwirkung eines weiteren Ban-denmitglieds aber, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgel366st davon ausschlie337lich im eigenen Interesse der unmittelbar an dem Diebstahl beteiligten Bandenmitglieder ausgef374hrt wird (BGH aaO). Ein solcher konkreter Bezug der Tat im Fall II. 1. zu der vorangegangenen Bandenabrede l344sst sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - den Feststel-lungen nicht entnehmen. Insbesondere bleibt offen, ob N. oder H. das Tatobjekt festgelegt hatten. 3. Die im Fall II. 3. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurtei-lung des Angeklagten Sch. wegen schweren Bandendiebstahls gem344337 247 244a Abs. 1 1. Alt. StGB nicht. 10 a) Die allgemeine, im Rahmen der Bandenabrede erteilte Zusage des Angeklagten Sch. , bei Einbruchsdiebst344hlen erbeutete Tresore zu 366ffnen, begr374ndet nicht ohne weiteres seine Beteiligung an der ausgef374hrten Banden-tat. Denn die Bandenabrede l344sst die allgemeinen Regeln 374ber die Tatbeteili-gung unber374hrt, mithin sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an Bandenta-ten unabh344ngig voneinander zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267). 11 Denkbar ist aufgrund der im Vorfeld get344tigten allgemeinen Unterst374t-zungszusage zun344chst eine Strafbarkeit wegen (psychischer) Beihilfe, sofern das Versprechen des Angeklagten Sch. , Tresore zu 366ffnen, die tatausf374h-renden gesondert Verfolgten N. und H. psychisch in ihrem Einbruchs-vorhaben best344rkte, die Tathandlung oder den Erfolgseintritt mindestens er-leichterte oder f366rderte und die subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe bei 12 - 7 - dem Angeklagten Sch. vorlagen. Im Einzelfall k366nnen rein psychische Un-terst374tzungshandlungen allerdings auch einen mitt344terschaftlichen Tatbeitrag begr374nden (BGH, Urteil vom 10. M344rz 1961 - 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12). Ob die allgemeine Zusage des Tresor366ffnens vorliegend die Vorausset-zungen der Beihilfe oder sogar der Mitt344terschaft erf374llt, kann der Senat man-gels entsprechender Feststellungen in subjektiver Hinsicht nicht pr374fen. Weder die Darlegung des Landgerichts, die Bandenmitglieder seien 374bereinstimmend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage sei, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers zu 366ffnen, noch die Wiederga-be der Vermutung des Angeklagten Sch. , warum nur er Tresore 366ffnen soll-te, l344sst einen Schluss auf die innere Vorstellung der Beteiligten zu. Nach den Urteilsgr374nden ist es auch m366glich, dass sich der Angeklagte Sch. im Fall II. 3. durch seine allgemeine Zusage nicht einmal der Beihilfe schuldig gemacht hat. 13 b) Das Landgericht hat bei der Pr374fung der Strafbarkeit des Angeklagten Sch. im Wesentlichen auf seine vor Ort erbrachte Leistung abgestellt und den tats344chlichen Beitrag in Form des Tresor366ffnens als Ankn374pfungspunkt f374r die mitt344terschaftliche Begehungsweise zugrunde gelegt, ohne dies n344her aus-zuf374hren. Dabei hat es nicht ber374cksichtigt, dass der Diebstahl des Tresors schon zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte Sch. von den gesondert Ver-folgten N. und H. angerufen wurde, mithin bevor er 374berhaupt eine T344tigkeit entfaltete, beendet war, so dass er sich allein durch das 326ffnen des Tresors an der Tat weder in Form der Beihilfe noch der sukzessiven Mitt344ter-schaft beteiligen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32; Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 StR 128/98, NStZ-RR 1999, 208). 14 - 8 - Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den ent-wendeten Gegenst344nden nach den Umst344nden des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier schon vor dem Anruf bei dem Angeklagten Sch. der Fall. Aufgrund des Abtransports des Tresors aus der Schule in die Kellerr344ume des Restaurants befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herr-schaftsbereich des Berechtigten, vielmehr hatten die gesondert Verfolgten N. und H. ihm diesen bereits entzogen. Die neue Sachherrschaft war bereits gefestigt. Der Umstand, dass es ihnen auf den Inhalt des Tresors ankam und sie hierf374r die Hilfe des Angeklagten Sch. in Anspruch nahmen, 344ndert nichts daran, dass sie das noch vom Beh344ltnis umschlossene Diebesgut bereits aus dem Einwirkungsbereich des Berechtigten entfernt hatten. 15 Auf Basis der bisherigen Feststellungen w344re daher eine Strafbarkeit wegen Beg374nstigung gem344337 247 257 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen. Da 247 257 Abs. 3 Satz 1 StGB den an der Vortat Beteiligten indes von einer Straf-barkeit wegen Beg374nstigung ausnimmt, ist jedoch vorrangig eine m366gliche Be-teiligung des Angeklagten Sch. an der Vortat aufgrund seiner zugesagten Unterst374tzungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 257 Rn. 12; LK-Walter, 12. Aufl., 247 257 Rn. 101 f. mwN) - wie oben unter a) er366rtert - zu pr374fen. 16 4. Hinsichtlich des Angeklagten S. belegen die Urteilsgr374nde nicht, dass dieser sich im Fall II. 4. des Computerbetruges (247 263a Abs. 1 StGB) in drei F344llen schuldig gemacht hat. 17 Die Feststellungen des Landgerichts zu der Anzahl der zuvor im Fall II. 3. erbeuteten und sodann anschlie337end im Fall II. 4. eingesetzten EC-Karte(n) sind widerspr374chlich. Der Senat vermag angesichts der wiederholten, zum ei-nen auf eine Karte, zum anderen auf mehrere Karten hindeutenden Formulie- 18 - 9 - rungen entgegen dem Generalbundesanwalt auch keinen eindeutigen Schreib-fehler dahin erkennen, dass - entsprechend den Feststellungen im Fall II. 3. - tats344chlich nur eine EC-Karte erbeutet und allein diese sodann auch an den Geldautomaten eingesetzt wurde. Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurtei-lung der drei Abhebungen als nicht tragf344hig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Caf351 und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selb-st344ndige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach 247 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschl374sse vom 19. De-zember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mit-hin l344ge Computerbetrug lediglich in zwei F344llen vor. 19 - 10 - 5. Nach alledem ist das angefochtene Urteil in dem aus der Beschluss-formel ersichtlichen Umfang mit den Feststellungen (247 353 Abs. 2 StPO) aufzu-heben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entschei-dung an das Landgericht zur374ckzuverweisen. 20 Becker von Lienen Hubert Sch344fer Mayer
Full & Egal Universal Law Academy