BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 434/10 vom 7. Dezember 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 3.: gewerbs- und bandenm344337igen Betruges u.a. zu 2.: Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 7. Dezember 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten S. , K. und Ku. wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tatein-heit mit Urkundenf344lschung in 51 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten S. und Ku. hat es des gewerbs- und bandenm344337igen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenm344337iger Ur-kundenf344lschung in 35 F344llen schuldig gesprochen und gegen sie Gesamtfrei-heitsstrafen von drei Jahren (S. ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten (Ku. ) verh344ngt. Von weiteren Tatvorw374rfen hat es die Angeklagten S. und Ku. freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklag-ten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts r374gen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachr374ge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensr374gen kommt es daher nicht mehr an. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen beschloss der gesondert abgeurteilte fr374here Mitangeklagte De. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobil-funknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Um-fang zu verschaffen. Der Angeklagte K. , der dies wusste, gew344hrte De. f374r den Betrieb eines Gesch344fts zum Vertrieb von Mobiltelefonen ein r374ckzahl-bares Darlehen in H366he von 5.000 - 6.000 200 als Gegenleistung f374r dessen Ver-sprechen, ihn gleichberechtigt an den Gewinnen aus den Betrugstaten zu betei-ligen. Auch er wollte sich damit eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. De. mietete unter Verwendung eines fal-schen Namens ein Ladenlokal an, stellte einen Gesch344ftsf374hrer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und er366ffnete ein Gesch344ftskonto. Au337erdem stellte er einem "D. " aus den Niederlanden seinen t374rkischen Pass zur Verf374gung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien t374rkischer Ausweispapie-re und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte. 2 Ab Anfang Dezember 2008 f374llte De. zusammen mit einer Ange-stellten in dem Gesch344ft Antr344ge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschl374ssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. F374r die er-forderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen An-tragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D. " erstellten Dateien. Die Antr344ge und Kopien der gef344lschten Dokumente 374bersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu er-halten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter "Mehrwertnummern", die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongeb374hren und verschafften sich auf diese 3 - 4 - Weise vermeintliche Verg374tungsanspr374che gegen die Mobilfunknetzbetreiber in betr344chtlicher H366he. Als der Angeklagte K. bald bemerkte, dass die Betrugstaten nicht den erwarteten Gewinn abwarfen, gewann er den Angeklagten S. als Ab-nehmer f374r einen Teil der durch T344uschung erlangten Mobiltelefone. Der Ange-klagte S. und der Angeklagte Ku. vereinbarten mit De. , diesen bei dessen Straftaten zu unterst374tzen, um sich ebenfalls eine dauernde Ein-nahmequelle zu verschaffen. Sp344testens vom 7. bis 23. Januar 2009 wirkten die Angeklagten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Strafta-ten mit. Die Ausdrucke der Ausweise und Debitkarten der nicht existenten Per-sonen erstellten in der Folgezeit insbesondere der Angeklagte Ku. und teil-weise auch der Angeklagte S. . Der Angeklagte Ku. und der gesondert abgeurteilte fr374here Mitangeklagte De. nahmen von den Mobilfunknetz-betreibern - auch gegen Nachnahme - gelieferte Mobiltelefone entgegen. Der Angeklagte S. ver344u337erte betr374gerisch erlangte Mobiltelefone u.a. an einen nicht identifizierten t374rkischen Staatsangeh366rigen aus M. . Die freigeschalteten SIM-Karten wurden von De. mit Kenntnis der Angeklag-ten an den anderweitig verfolgten "Se. " verkauft. 4 Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunk-netzbetreiber gestellte Antr344ge als eine rechtlich selbst344ndige Tat behandelt. Als t344uschungsbedingten Verm366gensschaden hat es den jeweiligen Verg374-tungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrs374blichen Geb374hrentarifs angesehen; diesen hat es seiner Scha-densberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Au337erdem hat es als "reine Telefo-nie" bezeichnete Schadensbetr344ge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich 5 - 5 - um Verg374tungen vermeintlicher Anspr374che aus der Benutzung von "Mehrwert-nummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten. 2. Die Schuldspr374che k366nnen keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte K. habe 51, die Angeklagten S. und Ku. h344tten 35 tatmehrheitlich zusammentreffende Betrugstaten in Tatein-heit mit Urkundenf344lschung begangen, h344lt auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 6 a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mitt344ter, mittelbare T344ter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, f374r jeden Beteiligten ge-sondert zu pr374fen und zu entscheiden; ma337geblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeitr344ge. Erf374llt ein Mitt344ter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie s344mtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er f374r alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese f366rdernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht nat374rliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des T344ters in ein betr374gerisches Gesch344ftsun-ternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder w344hrend des Laufs der Deliktsserie Tatbeitr344ge, durch die alle o-der mehrere Einzeldelikte seiner Mitt344ter gleichzeitig gef366rdert werden, so sind ihm die gleichzeitig gef366rderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu ei-ner Handlung im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB verkn374pft werden. Ob die 374brigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen ha-ben, ist demgegen374ber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss 7 - 6 - vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840). b) Gemessen an diesen Ma337st344ben belegen die Feststellungen keine zueinander in Tatmehrheit stehenden 51 (Angeklagter K. ) bzw. 35 (Angeklag-te S. und Ku. ) Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenf344l-schung. Ein jeweils individueller konkreter Tatbeitrag der Angeklagten zu jeder einzelnen der Taten, wegen der sie verurteilt worden sind, l344sst sich ihnen nicht sicher entnehmen. Danach arbeitete der Angeklagte K. im Handyladen 374-berhaupt nicht mit. Hinsichtlich der Angeklagten S. und Ku. ist nicht festgestellt, dass sie in allen 35 F344llen jeweils die gef344lschten Antr344ge oder Ko-pien der Ausweispapiere bzw. der Debitkarten erstellten, diese den Mobilfunk-netzbetreibern zuschickten, Mobiltelefone entgegennahmen oder diese weiter-ver344u337erten. Die Tatbeitr344ge der Angeklagten S. und Ku. sind in den Urteilsgr374nden nur pauschal in der Weise umschrieben, dass ab 7. Januar 2009 insbesondere der Angeklagte Ku. , aber auch der Angeklagte S. - neben De. - die gef344lschten Antr344ge und Dokumente erstellten, der An-geklagte Ku. zum Teil gelieferte Mobiltelefone entgegennahm und der Ange-klagte S. solche weiterver344u337erte. 8 3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Zwar l344sst sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte K. mit der Hingabe des Darlehens zum Aufbau und zum allgemeinen Betrieb des Handyladens einen mitt344terschaftlichen Tatbeitrag leistete, der zur Verwirklichung jedes der abgeur-teilten Einzeldelikte beitrug. Auch ergeben sie ab 7. Januar 2009 wesentliche Beitr344ge der Angeklagten S. und Ku. zum Betrieb des auf Betrug an-gelegten Gesch344fts. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin 9 - 7 - 344ndern, dass die Angeklagten des gewerbs- und bandenm344337igen Betruges nebst gewerbs- und bandenm344337iger Urkundenf344lschung in 51 (Angeklagter K. ) bzw. in 35 (Angeklagte S. und Ku. ) tateinheitlichen F344llen schuldig sind, und die ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstra-fen f374r die jeweils einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des Tatge-schehens rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Be-wertung des Konkurrenzverh344ltnisses nicht ber374hrt wird. Schon an der erstge-nannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Be-trugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechts-widrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Ein-zelnen: a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Gesch344digten eine Ver-m366gensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der t344uschungsbedingten Verm366gensverf374gung sein muss. Au337erdem muss auch der vom T344ter erstrebte rechtswidrige Verm366gensvorteil unmittelba-re Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Verm366gens-verf374gung sein und der dadurch bedingten Verm366genseinbu337e des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Verm366gensschaden ist durch einen Vergleich der Verm366genslage des Gesch344digten vor und unmittel-bar nach der Verf374gung festzustellen (Cramer/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB, 28. Aufl., 247 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Verm366gensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu ver-gleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertrags-pflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zun344chst 10 - 8 - durch die rein rechnerische Gegen374berstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Anspr374che bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erf374llungsscha-den) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Ge-genleistung v366llig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftli-chen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom T344ter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Verm366gensschaden unmittelbare Folge der Verm366gensverf374gung und der erstrebte rechtswidrige Verm366gensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Verm366gensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Get344uschte dem T344ter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tats344chliche M366glichkeit gibt, den Verm366gensschaden durch weitere selbst344ndige deliktische Handlungen herbeizuf374hren. b) Nach diesen Ma337st344ben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gef344lschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages ver-pflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlo-sen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die M366glichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunk-netz f374r die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision f374r die Vermittlung des Mobilfunkver-trages sowie die 334bersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgeh344ndigt wer-den konnte. Dem standen folgende Gegenanspr374che gegen374ber: Der angebli-che Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobil-telefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; au337erdem sagte er die k374nf-tige Begleichung der vereinbarten Telefongeb374hren w344hrend der Vertragslauf- 11 - 9 - zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die 334bergabe des Mobiltele-fons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltele-fon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenanspr374che waren wegen fehlender Erf374llungsbe-reitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da die Angeklagten und ihr Mitt344ter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Einge-hungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers k366nnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abz374glich der H366he des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse. Indes ist zu beachten, dass f374r die Tatbestandsverwirklichung nur die Verm366genseinbu337en relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des T344ters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Verm366gensvorteil zu verschaffen; wei-tergehende Verm366gensnachteile, die der Gesch344digte aufgrund der irrtumsbe-dingten Verm366gensverf374gung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswir-kungen im Sinne des 247 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angebli-chen Neukunden w344hrend der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus sei-nem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unber374cksichtigt zu bleiben hat; denn den Angeklagten und ihrem Mitt344ter kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespr344-che zu f374hren, ohne hierf374r ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landge-richt meint - nach den f374r die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgeb374hren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann. 12 - 10 - Der von den Angeklagten und ihrem Mitt344ter erstrebte Verm366gensvorteil bestand tats344chlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend ver344u337ert werden sollten. Der entsprechende Eingehungs-schaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, f374r die Erf374llungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Betr344-gen verh344lt sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgem344337 enth344lt es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetrete-nen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erf374l-lungsschaden dar. 13 Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestand-liche Schadensbetr344ge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausf374hrungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbez374glich hat es verkannt, dass die Herbeif374h-rung der entsprechenden Verm366gensnachteile zwar durch die 334bersendung der freigeschalteten SIM-Karten erm366glicht wurde, aber erst durch den betr374geri-schen Abschluss von Vertr344gen 374ber die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl 374ber die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selb-st344ndiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Verg374tungsanspr374che be-gr374ndet und teilweise Zahlungen ausgel366st wurden. Es fehlt daher an der erfor-derlichen Unmittelbarkeit zwischen t344uschungsbedingter Verm366gensverf374gung und eingetretenem Verm366gensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungs-absicht der Angeklagten und ihres Mitt344ters auch nicht auf die Erl366se aus dem betr374gerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die ent- 14 - 11 - sprechenden Vertr344ge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten von den Angeklagten und ihrem Mitt344ter erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Geb374hren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich die Angeklagten und ihr Mitt344ter durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte miss-br344uchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfen beteiligt haben. An-sonsten handelt es sich bei dem Geb374hrenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des 247 46 Abs. 2 StGB. 4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im 334brigen Anlass zu folgendem Hinweis: 15 Bei einer Serie von Straftaten mehrerer Angeklagter ist sorgf344ltig auf eine geordnete und 374bersichtliche Darstellung der einzelnen Taten zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Gegen die Angeklagten S. und Ku. hat das Landgericht 51 Einzelstrafen verh344ngt, obwohl es sie nur wegen 35 Taten schuldig gesprochen hat. Den Angeklagten K. hat es wegen des nach 247 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellten Falles 1 der Urteilsgr374nde (Fall 186 der Anklageschrift) ver-urteilt. Hinzu kommt, dass dieser Angeklagte in der Urteilsformel zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und nach den Urteilsgr374nden zu einer sol-chen von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Fall 211 der An-klage wurde in den Urteilsgr374nden als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Scha-densh366hen - abgeurteilt. Die F344lle 183 und 206 der unver344ndert zur Hauptver-handlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgr374nde. Sie sind also beim Landgericht anh344ngig geblieben. 16 - 12 - Die Zusammenfassung mehrerer Straftaten zur rechtlichen Handlungs-einheit in der Person des Angeklagten schlie337t die Annahme gewerbs- und bandenm344337iger Begehungsweise nicht aus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2842 f.). 17 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
Full & Egal Universal Law Academy