BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 434/11 vom 1. März 201 2 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 201 2 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender R ichter am Bundesgerichtshof Becker, die Richter am Bundesgerichtshof von Lienen , Dr. Schäfer, Mayer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als beisitzende Richter , Staatsanwältin - in der Verhandlung - , Staatsanw alt - be i der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten , Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 19. Mai 2011, soweit es die Ang e- klagte W . betrifft und sie freigesprochen worden ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben mit Ausnahme des Freispruchs zu Fall VII. 6 der Urteilsgründe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verwo rfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen w e- gen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die zuu n- gunsten der Angeklagten eingelegte, wirksam auf den Freispruch beschränk te und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist überwiegend begründet. 1 - 4 - I. 1. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage ha t- te die Staatsanwaltschaft der Angekl agten zur Last gelegt, teilweise unter B e- te i ligung zweier früherer Mitangeklagter Waren aus Einkaufsmärkten in der A b- sicht weggenommen zu haben, sie sich oder den Mitangeklagten rechtswidrig zuzueignen. 2. Das Landgericht hat festgestellt, die Angeklagt e habe in einem Fall (II. 9 [Tat 1] der Urteilsgründe), in dem sie Tabakwaren im Wert von mehreren hundert Euro in einem Rucksack ohne Bezahlung aus einem Einkaufsmarkt gebracht und im Kofferraum ihres Pkw verstaut hatte, mit Zueignungsabsicht gehandelt un d sich des Diebstahls schuldig gemacht. In weiteren neun Fällen (VII. 1 bis 5, 7, 8 und 10 sowie II. 9 [Tat 2] der Urteilsgründe) hat es die Ang e- klagte vom Vorwurf des Diebstahls freigesprochen, weil es ihre Einlassung, sie habe die Waren allein in dem Bes treben weggenommen, entdeckt zu werden, als unwiderlegt erachtet hat. Es hat sich dabei zum einen auf die Ausführungen des gehörten psychiatrischen Sachverständigen gestützt, wonach aufgrund der bei der Angeklagten diagnostizierten organischen Persönlichke itsstörung die von ihr behauptete Motivation ihrer Wegnahmehandlungen schlüssig sei, auch wenn andere Beweggründe nicht auszuschließen seien. Zum anderen hat das Landgericht als Indiz für die eventuelle Richtigkeit der Einlassung der Angekla g- ten Menge und Umfang des Stehlguts sowie ihr Gebaren beim Verlassen ei n- zelner Geschäfte gewertet. In einem Fall (VII. 6 der Urteilsgründe) ist es zu e i- nem Freispruch gelangt, weil es sich von einer Beteiligung der Angeklagten an der Tat nicht zu überzeugen vermocht hat. 2 3 - 5 - II. 1. Der Freispruch der Angeklagten in den Fällen VII. 1 bis 5, 7, 8 und 10 sowie im Fall II. 9 (Tat 2) der Urteilsgründe hat keinen Bestand; denn die der Überzeugungsbildung des Landgerichts insoweit zugrunde liegende Bewei s- würdigung erweist sich i n mehrfacher Hinsicht als lücken - und damit als recht s- fehlerhaft. Im Einzelnen: a) Das Landgericht hat sich zunächst mit wesentlichen, die Angeklagte hinsichtlich der subjektiven Tatseite belastenden Umständen nicht auseina n- dergesetzt. aa) Es hat Äuße rungen der Angeklagten direkt nach ihrer Entdeckung nur dann Gewicht beigemessen, sofern sie die eine Zueignungsabsicht leu g- nende Einlassung in der Hauptverhandlung stützten (Vorhalte an sie aufgre i- fende Ladendetektive, wo sie denn blieben, sie habe schon auf sie gewartet), ohne hinreichend auf in die gegenteilige Richtung weisende Bemerkungen ei n- zugehen. So hat es im Fall VII. 8 der Urteilsgründe, in dem die Angeklagte nach Verlassen des Geschäfts und Ansprache durch einen Ladendetektiv die We g- nahme von zwei in ihrem Rucksack versteckten Duschbrauseelementen und vier offen getragener Lasermessgeräte nicht zugab, sondern mitteilte, sie warte auf einen Bekannten, der über eine EC - Karte verfüge, nicht erörtert, ob dieses die Tat verschleiernde Verhalten ihr e Behauptung widerlegen könne, sie habe die Waren allein deshalb an sich genommen, um entdeckt zu werden. Dazu hätte das Landgericht umso mehr Anlass gehabt, als es in den Fällen VII. 2 und II. 9 (Tat 2) der Urteilsgründe die Zueignungsabsicht unter andere m deshalb verneint hat, weil die Angeklagte gegenüber dem sie zur Rede stellenden L a- denpersonal sogleich ihren Unwillen darüber geäußert habe, erst so spät auf 4 5 6 7 - 6 - die Mitnahme von Waren ohne Bezahlung angesprochen worden zu sein, und damit ein in einem wesent lichen Punkt abweichendes Nachtatverhalten als b e- deutsames Indiz für das Fehlen dieses subjektiven Tatbestandsmerkmals he r- angezogen hat. Auch im Fall VII. 10 der Urteilsgründe, in dem Anhaltspunkte dafür b e- standen, dass die Angeklagte das Stehlgut im Ge schäft versteckte, nachdem sie bemerkt hatte, dass sie beobachtet worden war, und ihr Verhalten vor Ort mit ihren wechselnden Absichten zum Kauf der Kleidungsstücke und erst in der Hauptverhandlung mit ihrem Wunsch nach Entdeckung erklärte, hat sich das La ndgericht mit der Überlegung begnügt, die Angeklagte habe ihre wahre Mot i- vation ursprünglich nicht offengelegt, weil sie habe befürchten müssen, ihre Darstellung werde ohne Kenntnis "ihrer Vorgeschichte und ihres Krankheitsbi l- des als Schutzbehauptung zurüc kgewiesen" werden. Mit der nahe liegenden Möglichkeit, die Angeklagte habe unmittelbar nach der Tat spontan und ohne entsprechende Erwägungen einen Vorwand gesucht, um Rückschlüsse auf ihre Zueignungsabsicht zu verhindern, hat es sich nicht befasst, was vo r dem Hi n- tergrund von Verschleierungshandlungen am Tatort und dem Widerspruch zu ihren früheren "krankheitsbezogenen" Äußerungen in den Fällen VII. 2 und II. 9 (Tat 2) der Urteilsgründe indessen geboten gewesen wäre. bb) Auch sonst ist das Landgericht a uf die Angeklagte belastende U m- stände nicht wie geboten eingegangen. So war der Wert der in den Fällen VII. 1, 4 und 7 der Urteilsgründe in ihrem Rucksack versteckten Tabakwaren zum Teil deutlich geringer als im Fall II. 9 (Tat 1) der Urteilsgründe, in dem das Landgericht zu einer Verurteilung gelangt ist; sein Verweis auf die große Menge des Stehlguts als Indiz gegen die Zueignungsabsicht in diesen Fällen ist daher nicht nachvollziehbar. In den Fällen VII. 1 bis 5, 7 und 8 sowie II. 9 (Tat 2) der Urteilsgr ünde brachte die Angeklagte alltägliche Ge - und Verbrauchsgege n- 8 9 - 7 - stände an sich, die zu Geld zu machen keine besonderen Schwierigkeiten ve r- ursacht hätte. Im Fall VII. 10 der Urteilsgründe bezog sich die Tat auf minde s- tens ein Kleidungsstück, das zuvor durch den Ehemann bzw. einen Bekannten der Angeklagten - beides frühere Mitangeklagte - anprobiert worden war. De s- halb hätte sich das Landgericht damit befassen müssen, ob die Angeklagte, was für ihre Zueignungsabsicht spräche, ein sachliches Interesse an den vo n ihr weggenommenen Sachen hatte. b) Des Weiteren hat sich das Landgericht nicht mit einer nach den U r- teilsgründen in Betracht kommenden alternativen Sachverhaltsgestaltung b e- fasst, bei der sich die Angeklagte selbst dann strafbar gemacht hätte, wenn s ie die jeweiligen Waren zunächst ohne Zueignungsabsicht an sich genommen haben sollte. Nach den getroffenen Feststellungen zu den Fällen VII. 1 bis 5, 7 und 8 der Urteilsgründe, deren Darstellung im Urteil sich auf eine Bezugnahme (UA S. 20, 23) auf de n vorher mitgeteilten Anklagesatz (UA S. 17 bis 19) b e- schränkt, hatte die Angeklagte den jeweiligen Einkaufsmarkt mit den unbezah l- ten Waren bereits verlassen. Zwar geht das Landgericht an anderer Stelle d a- von aus, die Angeklagte sei in all diesen Fällen "b ereits nach dem Verlassen des Kassenbereichs gestellt" worden (UA S. 21). Abgesehen davon, dass die Annahme eines solchen Tatablaufs zumindest nicht in allen Fällen von dem insoweit mitgeteilten Beweisergebnis (UA S. 20/21, 23/24) getragen wird, liegen dam it zumindest widersprüchliche Tatfeststellungen vor. Für die revisionsrech t- liche Prüfung hat der Senat daher jedenfalls auch die Variante in den Blick zu nehmen, dass die Angeklagte den jeweiligen Einkaufsmarkt mit den unbezah l- ten Waren bereits verlassen h atte. 10 11 12 - 8 - Für diese Konstellation musste sich das Landgericht indessen mit der Frage befassen, ob sich nicht jedenfalls mit dem Verlassen des Marktes ein Zueignungswille der Angeklagten realisierte und damit deren Strafbarkeit w e- gen (versuchten) Diebstahls oder zumindest wegen (versuchter) Unterschl a- gung (§ 246 Abs. 1 und 3 StGB) begründet wurde. Denn es kam durchaus in Betracht, dass die Angeklagte aufgrund ihrer Erkrankung die Waren zunächst zwar in dem vorrangigen Bestreben an sich genommen haben mochte, sich durch das Entdecktwerden seelische Entspannung zu verschaffen, und damit zu diesem Zeitpunkt ohne die erforderliche Absicht der Zueignung handelte, indessen im Falle der Nichtentdeckung die Waren für sich behalten wollte und auch behielt. Hierfür spr icht insbesondere, dass die Angeklagte jedenfalls keine augenfälligen Bemühungen unternahm, ihre Entdeckung durch das Ladenpe r- sonal zu bewirken, und auch keine Umstände festgestellt sind, die darauf hi n- deuten, die Angeklagte habe nach Verlassen der Märkte die Waren außerhalb zurücklassen wollen, damit sie wieder zurückgeführt werden konnten. Die im Ausgangspunkt zutreffende Erwägung des Landgerichts , der T ä- ter, der fremde bewegliche Sachen wegnehme, um sodann gestellt zu werden und sie sogleich wieder a n den Eigentümer zurückgelangen zu lassen, handele ohne die für einen vollendeten oder versuchten Diebstahl erforderliche Zuei g- nungsabsicht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1968 - 4 StR 398/68, GA 1969, 306, 307; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 41 a.E .), greift daher zu kurz. Es hätte sich vielmehr auch mit der Möglichkeit einer späteren Realisierung der Zueignungsabsicht der Angeklagten auseinandersetzen müssen. Diese konnte im Falle noch nicht vollendeter Wegnahme der Waren im Zeitpunkt des Verla s- sen s des jeweiligen Marktes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - 3 StR 182/08, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 12) zur Strafbarkeit der Angeklagten wegen (versuchten) Diebstahls führen. War die Wegnahme b e- reits vollendet, so konnte sich durch das Verla ssen des Marktes mit den unb e- 13 - 9 - zahlten Waren der Zueignungswille der Angeklagten manifestieren, womit eine Strafbarkeit wegen (versuchter) Unterschlagung in Betracht kam. c) Die dargelegten Rechtsfehler in der Beweiswürdigung führen zu einer Aufhebung de s Freispruchs mit den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) in sämtlichen unter 1. bezeichneten Fällen, weil nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht aufgrund einer Gesamtschau der von ihm unzureichend berücksichtigten Umstände zu einer Veru rteilung der Angeklagten gelangt w ä- re. 2. Soweit sich die Revision gegen den Freispruch im Fall VII. 6 der U r- teilsgründe wendet, liegt dagegen weder ein durchgreifender Darstellungsma n- gel noch ein aus den Urteilsgründen ersichtlicher Fehler in der Bewe iswürd i- gung vor, die allein Grundlage der rechtlichen Überprüfung durch das Revis i- onsgericht aufgrund der erhobenen Sachrüge sind (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 3 StR 317/10, NStZ - RR 2011, 88, 89). a) Das Landgericht hat im Anschluss an die Schilde rung des Anklag e- vorwurfs im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt, es habe sich zwar davon überzeugen können, die von der Anklage als gestohlen bezeichneten Sachen hätten sich in dem Pkw der Angeklagten befunden. Es sei aber mangels weit e- rer Beweismittel ni cht "mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit" zu der Feststellung gelangt, die die Tat bestreitende Angeklagte sei "an einer En t- wendung dieser Waren beteiligt" gewesen oder habe "Kenntnis von der Beg e- hung einer solchen Tat durch Dritte" geh abt, zumal Zeugen, die die Angeklagte bei der Tat beobachtet hätten, nicht zur Verfügung gestanden hätten und weit e- re Umstände, die für sich genommen oder in einer Gesamtschau eine Täte r- schaft der Angeklagten mit der für eine Verurteilung erforderlichen Si cherheit belegten, nicht vorlägen. 14 15 16 - 10 - b) Diese Beweiswürdigung hält sachlich - rechtlicher Überprüfung stand. Nach den Urteilsgründen ist davon auszugehen, dass sämtliche Beweiserh e- bungen, die das Landgericht zum Tatvorwurf versucht hat, keine Erkenntnisse erbracht haben. Dies trägt den Freispruch in materiell - rechtlicher Hinsicht. In s- besondere kann bei dieser Beweislage nicht beanstandet werden, das Landg e- richt habe fehlerhaft den für erwiesen erachteten Sachverhalt nicht dargestellt, um erst daran anschlie ßend darzutun, weswegen der Angeklagten die für eine Verurteilung erforderlichen weiteren Tatsachen nicht nachgewiesen werden konnten; denn hierfür ist von vorneherein kein Raum, wenn sich nach den U r- teilsgründen keinerlei Beweisertrag ergeben hat. Eine Üb erprüfung des Urteils daraufhin, ob das Landgericht weitere mögliche Beweise zur Erforschung des Sachverhalts unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben oder erh o- bene Beweise nicht in seine Würdigung einbezogen und daher zu seiner Übe r- zeugungsbild ung den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft hat (§ 261 StPO), käme nur auf eine entsprechende Verfahrensrüge in Betracht, die die Staatsanwaltschaft indessen nicht erhoben hat (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010, aaO). Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges 17
Full & Egal Universal Law Academy