BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 437/02 vom30. Januar 2003in der Strafsachegegenwegen Betruges u. a. - 2 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am30. Januar 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Kleve vom 3. Juli 2002 mit den zugehörigenFeststellungen aufgehoben,a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. bis II. 6. so-wie II. 10. der Urteilsgründe verurteilt und in den FällenV. 2. bis V. 4. freigesprochen worden ist,b) im gesamten Strafausspruch.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Land-gerichts Duisburg zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen Bankrotts in sieben Fällen, Konkursverschleppung in zwei Fällen undBetruges in vierzehn Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die - 3 -allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat weitgehend Er-folg.1. Die Schuldsprüche wegen vorsätzlicher Unterlassung der Konkursan-tragstellung (§§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG aF) in denFällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe halten rechtlicher Überprüfung nichtstand. Das Landgericht hat weder die Überschuldung noch die Zahlungsunfä-higkeit der beiden vom Angeklagten geführten Gesellschaften (G GmbH undE. GmbH) rechtsfehlerfrei festgestellt.Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehrdeckt. Um sie zu ermitteln, bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form ei-ner Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsver-mögens Auskunft gibt (vgl. BGHR StGB § 283 Abs. 1 Überschuldung 1 und 2;Tiedemann in LK 11. Aufl. vor § 283 Rdn. 147 ff.). Ohne Bedeutung sind hin-gegen beispielsweise die steuerrechtlichen Abschreibungswerte (vgl. § 254HGB). Die vom Landgericht zum Nachweis der Überschuldung der beiden Ge-sellschaften herangezogenen und in das Urteil eingestellten Jahresbilanzen,die der Sachverständige H. nachträglich erstellt hat, lassen nicht erken-nen, nach welchen Maßstäben die dort aufgeführten Wirtschaftsgüter bewertetworden sind. Auch die sonstigen Urteilsgründe enthalten hierzu keine Erläute-rung. Die Überschuldung ist daher nicht hinreichend belegt.Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogeneGegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie derzu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen(BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1). Eine derartige Gegen-überstellung enthält das Urteil nicht. Allerdings können auch wirtschaftskrimi- - 4 -nalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckprotesteoder fruchtlose Pfändungen den sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungs-unfähigkeit erlauben (BGHR aaO). Derartige Beweisanzeichen teilt das Urteilzwar pauschal mit. Die hierzu getroffenen Feststellungen sind jedoch so allge-mein gehalten, daß die Zeitpunkte, zu denen die beiden Gesellschaften tat-sächlich zahlungsunfähig wurden und die Frist nach § 64 Abs. 1 Satz 1GmbHG aF jeweils zu laufen begann, nicht erkennbar werden. Bei der E GmbH, für die das Landgericht Zahlungsunfähigkeit ab dem 31. Dezember1995 annimmt, kommt hinzu, daß die vom Sachverständigen H. er-stellten Bilanzen für das Geschäftsjahr 1995 einen Jahresüberschuß von11.510,18 DM und für das Jahr 1996 von 55.566,22 DM ausweisen (§ 266Abs. 3 A. V. HGB). Hat danach aber in beiden Jahren die Summe der Erträgedie Summe der Aufwendungen überstiegen (vgl. Beater in MünchKomm-HGB§ 266 Rdn. 67), bedarf der Nachweis von Zahlungsunfähigkeit durch wirt-schaftskriminalistische Beweisanzeichen besonders eingehender Darlegung.2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts in sieben Fällenim Fall II. 3. der Urteilsgründe kann ebenfalls keinen Bestand haben.a) Die beiden Schuldsprüche wegen unterlassener bzw. "unterbliebener"Führung der Handelsbücher (§ 283 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1StGB) werden von den hierzu getroffenen tatsächlichen Feststellungen nichtgetragen.Hinsichtlich der G GmbH teilt das Landgericht lediglich mit, daß in denGeschäftsjahren 1995, 1996 und 1997 nur noch eine "unvollständige Rech-nungslegung" erfolgte (UA S. 10). Bei der E GmbH beschränkt es sich aufdie Feststellung, daß Sach- und Personalkonten nur von September 1995 bis - 5 -Juli 1996 geführt worden sind und Buchhaltungsbelege lediglich für den Zeit-raum von Januar bis Juni 1996 vorliegen. Damit fehlen hinreichende tatsächli-che Angaben zu den Mängeln der Buchführung, so daß nicht prüfbar ist, ob diegesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere ist dieWertung des Landgerichts nicht nachvollziehbar, die unvollständige bzw. "un-terbliebene" Buchführung habe die Übersicht über den Vermögensstand derbeiden Gesellschaften unmöglich gemacht, zumal der Sachverständige H. Jahresbilanzen der G GmbH für die Geschäftsjahre 1994 und 1995 sowieder E GmbH für die Geschäftsjahre 1995 und 1996 nachträglich erstel-len konnte.b) Soweit der Angeklagte es als Geschäftsführer der G GmbH unter-lassen hat, für die rechtzeitige Erstellung der Jahresbilanz 1994 Sorge zu tra-gen, kommt eine Strafbarkeit nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB nach dengetroffenen Feststellungen nicht in Betracht.Nach dieser Vorschrift ist die verspätete Bilanzierung nur dann strafbar,wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz spätestens zu erstellen war, Über-schuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder zumindest drohende Zahlungsunfä-higkeit vorlag. Gemäß § 242, § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB, § 267 Abs. 1 HGB aFhätte die tatsächlich erst im Oktober 1996 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr1994 spätestens zum 30. Juni 1995 vorliegen müssen. Zu diesem Zeitpunktbefand sich die G GmbH aber nach den Feststellungen des Landgerichtsnoch nicht in der Krise. Vielmehr drohte die Zahlungsunfähigkeit erst "Anfang1996" (UA S. 5). Der Angeklagte kann sich danach bezüglich der Bilanz für1994 allenfalls nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1StGB strafbar gemacht haben (vgl. BGH NStZ 1998, 192, 193). Eine entspre-chende Abänderung des Schuldspruchs kommt aber schon deswegen nicht in - 6 -Betracht, weil der erforderliche tatsächliche Zusammenhang zwischen der ver-späteten Bilanzerstellung und dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Ge-sellschaft nicht festgestellt ist (vgl. BGHSt 28, 231, 233 f.; BGHR StGB § 283 bKrise 1).c) Soweit das Landgericht den Angeklagten in vier weiteren Fällen desBankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b i. V. m. § 14 StGB schuldig ge-sprochen hat, weil die von ihm geführten Gesellschaften für die Geschäftsjahre1995 und 1996 keine Bilanz erstellt haben, fehlt es an der Feststellung, daßden Gesellschaften die Erfüllung ihrer Bilanzierungspflichten möglich gewesenwäre.§ 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt; ei-ne Strafbarkeit entfällt daher, wenn der Täter aus fachlichen oder finanziellenGründen zur Erstellung einer Bilanz nicht in der Lage war (vgl. BGHSt 28, 231,233; BGH NStZ 1992, 182; 1998, 192, 193). Nach den Feststellungen war diegeplante Erledigung der Buchhaltungsaufgaben für beide Gesellschaften "imeigenen Haus" nicht möglich (UA S. 10); daß der Angeklagte selbst in der Lagegewesen wäre, eine Bilanz aufzustellen, liegt im Hinblick auf seinen Werde-gang fern. Das Landgericht hätte daher im Hinblick auf die bei den Konkursde-likten festgestellten Zahlungsschwierigkeiten prüfen müssen, ob die beidenGesellschaften im maßgeblichen Zeitraum noch über die finanziellen Mittelverfügten, einen Steuerberater mit der Erstellung der Bilanz zu beauftragen.3. Im Fall II. 4. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen den Schuld-spruch wegen vollendeten Betruges nicht. - 7 -Danach veranlaßte der Angeklagte den Zeugen Gr. durch diewiederholte Zusicherung, der Zeuge werde sein Gehalt ausgezahlt bekommen,weiter für die G GmbH bzw. die E GmbH als LKW-Fahrer tätig zu sein,obwohl er - der Angeklagte - wußte, daß die von ihm geführten Gesellschaftendie monatlichen Gehälter bei Fälligwerden voraussichtlich nicht würden zahlenkönnen. Zwar waren bereits ab Mitte 1996 Gehaltsschecks zum Teil nicht mehreingelöst worden. Jedoch wurden bis einschließlich Dezember 1996 die Ge-haltsforderungen des Zeugen letztlich in vollem Umfang beglichen; erst dasGehalt für die Monate Januar bis März 1997 wurde nicht mehr bezahlt.Bei dieser Sachlage kommt eine Verurteilung wegen vollendeten Betru-ges im Hinblick auf die vom Zeugen von Januar bis März 1997 erbrachte Ar-beitsleistung (vgl. BGH NStZ 2001, 258) nur in Betracht, wenn der Angeklagtediesem noch in zeitlicher Nähe zum Jahreswechsel Zusicherungen gemachthätte. Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt. In der bloßen Weiterbe-schäftigung des Zeugen in den Monaten Januar bis März 1997 liegt noch keinVorspiegeln der Zahlungsfähigkeit durch schlüssiges Verhalten, zumal derZeuge über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaften unterrichtetwar.4. Auch in den Fällen II. 5., II. 6. und II. 10. der Urteilsgründe begegnetdie Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges durchgreifenden rechtlichenBedenken.Das Landgericht wertet es als Betrug, daß der Angeklagte in diesenFällen durch die Vereinbarung von Ratenzahlung bzw. durch die Annahme vonWechseln Gläubiger der von ihm geführten Gesellschaften von weitergehen-den Maßnahmen zur Realisierung ihrer titulierten oder verbrieften Forderungen - 8 -abhielt, obwohl er wußte, daß die Gesellschaften die vereinbarten Raten vor-aussichtlich nicht würden zahlen bzw. die Wechselverbindlichkeiten zum Fäl-ligkeitstermin nicht würden einlösen können. Den Vermögensschaden sieht dieKammer darin, daß die Gläubiger anderenfalls "möglicherweise" einen größe-ren Teil ihrer Forderungen hätten realisieren können, weil die Gesellschaften"aufgrund von Zahlungseingängen vorübergehend noch über liquide Mittel"verfügten (UA S. 14).Dem kann nicht gefolgt werden. Die Stundung einer bestehenden Forde-rung bzw. die Rücknahme eines Zwangsvollstreckungsantrags begründet nurdann einen Vermögensschaden, wenn dadurch eine Verschlechterung derkonkret gegebenen Vollstreckungsaussicht eintritt (RGSt 67, 200, 201 f.; OLGDüsseldorf NJW 1994, 3366, 3367). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldnerschon im Zeitpunkt der Stundung kein pfändbares Vermögen mehr hat (OLGStuttgart NJW 1963, 825, 826). Das Landgericht hätte deshalb für jeden Ein-zelfall feststellen müssen, ob die jeweilige Gesellschaft bei Abschluß der Ra-tenzahlungsvereinbarung bzw. der Wechselannahme noch über pfändbareVermögenswerte verfügte. Allein die Möglichkeit, daß die Gesellschaften in derFolge (vorübergehend) wieder pfändbares Vermögen erlangen könnten, be-gründet keinen durch die Stundungen bewirkten Vermögensschaden, zumaldemgegenüber auch zu beachten ist, daß der Angeklagte den anläßlich derStundungen vereinbarten Ratenzahlungen zumindest teilweise nachgekommenist (im Fall II. 10. immerhin in Höhe von 12.500 DM).5. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand. Soweit das Land-gericht in den Fällen II. 7. und II. 9. der Urteilsgründe Einzelstrafen von untersechs Monaten verhängt hat, können diese schon deswegen nicht aufrechter-halten werden, weil die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB nicht dargelegt - 9 -sind. Eine Anwendung dieser Vorschrift lag hier nicht derart fern, daß es ihrerErörterung in den Urteilsgründen nicht bedurft hätte. Der Senat hebt auch diedanach noch verbleibenden Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter eineinsgesamt in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen.6. Die Freisprüche in den Fällen V. 2. bis V. 4. der Urteilsgründe könnennicht bestehen bleiben.Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung geht das Landgericht zwarzutreffend davon aus, daß die laut Anklage tatmehrheitlich begangenen weite-ren Betrugstaten zum Nachteil des Zeugen Gr. bzw. der Firma V. als mitbestrafte Nachtaten anzusehen wären und die dem Angeklagten alsselbständige Handlungen zur Last gelegten weiteren Betrugstaten zum Nach-teil der J. GmbH jeweils mit einer der abgeurteilten Taten zum Nachteildieses Unternehmens (Fälle II. 5. a und b der Urteilsgründe) eine Tat im Sinnenatürlicher Handlungseinheit bildeten. Dies rechtfertigt den Teilfreispruch in-dessen nicht.Allerdings ist ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteiltwird, die er der Anklage zufolge in Tatmehrheit begangen haben soll, insoweitfreizusprechen, um Anklage und Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen; dies giltauch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt undvon Tateinheit ausgeht (st. Rspr., vgl. BGHSt 44, 196, 202). Voraussetzung istjedoch, daß das Gericht die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für er-wiesen hält (BGHSt aaO; BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 2). So ver-hält es sich hier gerade nicht: Das Landgericht hat den Angeklagten lediglichdeshalb freigesprochen, weil die fraglichen Betrugstaten nach seiner rechtli-chen Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafaus- - 10 -spruchs sein konnten. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch keinRaum (vgl. auch BGH NStZ 1994, 547, 548; BGH bei Becker NStZ-RR 2002,72 Nr. 26; BGH, Beschl. vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02). Das Verschlechte-rungsverbot steht der Aufhebung des Teilfreispruchs nicht entgegen. - 11 -7. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2StPO Gebrauch und verweist die Sache an die Wirtschaftsstrafkammer desLandgerichts Duisburg zurück.Tolksdorf Miebach Winkler Pfister Becker
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