BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 437 /1 2 vom 28. Mai 201 3 in der Strafsache gegen Markus D. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. weiterer Verfahrensbeteiligter: Der Generalbundesanwalt beim Bundesg e- richtshof, Brauerst raße 30, 76135 Karlsruhe - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. März 2013 in der Sitzung am 28. Mai 2013, an denen teilgenommen haben: Präsident des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf als Vorsitzender , d ie Richter am Bundesgerichtshof Pfister, Dr. Schäfer, Mayer, Gericke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in d er Verhandlung - als Verteidiger, Justizamtsinspektor - in der Verhandlung - , Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, beschlossen: - 3 - 1. Dem Gerichtshof der Europäischen U nion wird zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemei n- schaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl . EG Nr. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl . EG Nr. L 136 v om 30. April 2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung g e- mäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä i- schen Union (AEU V) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass Stoffe oder Stoffzusammenset zungen im Sinne dieser Vorschrift, die die menschlichen physiologischen Funktionen lediglich beeinflussen - also nicht wiederherstellen oder ko r- rigieren - , nur dann als Arzneimittel anzusehen sind, wenn sie einen therapeutischen Nutzen haben oder jedenfall s eine Beeinflussung der körperlichen Funktionen zum Positiven hin bewirken? Fallen mithin Stoffe oder Stoffzusammensetzu n- gen, die allein wegen ihrer - einen Rauschzustand hervorr u- fenden - psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfall s gesundheitsgefährdenden Effekt h a- ben, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie? - 4 - 2. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gericht s- hofs der Europäischen Union über die Vorlagefrage ausgesetzt. Gründe: De m 3. Strafsenat des Bund esgericht s hofs liegt die Revision des Ang e- klagten gegen ein Urteil des Landgerichts Lüneburg zu r Entscheidung vor . Das Landgericht hatte den Angeklagten unter anderem wegen unerlaubten Inve r- kehrbringens von Arzneimitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausg e- setzt. I. 1. Dem Revisionsverfahren liegt - soweit für das Vorabentscheidungse r- suchen von Bedeutung - folgender, vom Landgericht festgestellter Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte verkaufte in seinem Geschäft " G . - Alles rund um Hanf " unter anderem Tütchen mit bis zu 3 g Kräutermischungen. Diese sog enannten Legal - High - Produkte enthielten synthetische Cannabinoide. Dem Angeklagten war bewusst, dass die Kräutermischungen vo n seinen Kunden als Ersatz für Marihuana geraucht wurden in der Erwartung, sich dadurch in einen mit dem Konsum von Marihuana vergleichbaren Rauschzustand zu versetzen. Die Krä u- termischungen unterfielen zum damaligen Zeitpunkt nicht den Vorschriften des Be täubungsmittelgesetzes (BtMG). Aufgrund eines zuvor gegen ihn eingeleit e- 1 2 3 - 5 - ten Ermittlungsverfahrens war ihm bekannt, dass die Kräutermischungen w e- gen ihrer gesundheitsschädlichen Wirkungen von den Ermittlungsbehörden als bedenkliche Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes (AMG) eingestuft wurden. Die Untersuchung der aufgefundenen Kräutermischungen ergab, dass ihnen jeweils synthetische Cannabinoide - unter anderem JWH - 210 und RCS - 4 - zugesetzt waren. Diesen Verbindungen liegt keine Dibenzopyranbasi s wie bei dem in Marihuana enthaltenen Wirkstoff Tetrahydrocannabinol (THC) zugrunde. Sie gehören zur Gruppe der Aminoalkylindole und wirken - dem THC ähnlich - auf die Cannabinoidrezeptoren im menschlichen Körper ein, wodurch eine physiologische Wirkung h ervorgerufen wird. Sie wurden aufgrund von E r- kenntnissen, dass THC immunstimulierend wirkt und daher etwa bei Mukovisz i- dose - Patienten eingesetzt wird, von der pharmazeutischen Industrie in vorexp e- rimentellen Studien getestet. Die Testreihen wurden bereits in der ersten exp e- rimentell - phamakologischen Phase abgebrochen, da die gewünschten gesun d- heitlichen Effekte nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen aufgrund der psychoaktiven Wirksamkeit zu erwarten waren. Die von dem Angeklagten zum Kauf angebotenen Tütchen enthielten weder festgelegte Wirkstoffmengen noch Hinweise auf den Wirkstoff oder D o- sierungsanleitungen. In der Regel waren sie mit dem Aufdruck versehen, es handele sich um Raumerfrischer, der Inhalt sei nicht zum menschlichen Ve r- zehr geeignet. Die Konsumenten brachten die Kräutermischungen zumeist auf Tabak auf und rauchten diese Kombination. Typische Wirkung nach dem Konsum solcher Kräutermischungen ist e i- ne gehobene Stimmung bis hin zur Euphorie mit subjektiv gesteigerter Sin ne s- wahrnehmung. Phasen gesteigerten Antriebs können mit Schläfrigkeit, Apathie 4 5 6 - 6 - und Lethargie abwechseln. Bei hohen Konsumdosen, Anwendung durch Pe r- sonen mit psychischen Störungen und bei wiederholtem Konsum kommt es häufiger zu atypischen Rauscherlebnissen , bei denen Wahnvorstellungen, Angst, Halluzinationen und Depersonalisierungserlebnisse, akute Panikreakti o- nen, Desorientierung, Verwirrtheitszustände und Gedächtnisverlust auftreten. Die Rauscherlebnisse können sich bis zu sog enannten bad trips mit Suizid i m- pulsen steigern. Aufgrund der nicht standardisierten Zumischung der synthet i- schen Cannabinoide und der daraus folgenden sehr ungleichmäßigen Verte i- lung besteht die Gefahr der Überdosierung. Die von der Strafkammer verno m- menen Zeugen haben zudem als weite re Nebenwirkungen Herzrasen, Schwi n- delgefühle und Übelkeit geschildert. 2. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG strafbar gemacht, indem er im Sinne des § 5 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 4 Abs. 17 AMG b e- denkliche Arzneimittel in Verkehr gebracht hat. 3. Mit seiner Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurte i- lung. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie dessen Wertung, dass die sy n- thetischen Cannabinoide eine bedenkliche Wirkung hätten und eine solche dem Angeklagten bekannt gewesen sei. II. Die Entscheidung über die Revision des Angeklagten hängt von der B e- antwortung der Vorlagefrag e ab. Nach de n vom Landgericht getroffenen, den 7 8 9 - 7 - Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen haben die von dem Angeklagten zum Verkauf angebotenen Kräutermischu n- gen keine gesundheitsfördernde Wirkung , sondern werden allein wegen ihrer einen Rauschzustand hervorrufenden Nebenwirkungen konsumiert. Bei diesem Sachverhalt kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG nur in Betracht, wenn auch solche Stoffe und Stoffzubereitungen, die ke i- ne therapeutische Wi rkung entfalten oder die körperlichen Funktionen nicht im Sinne einer Besserung beeinflussen, vielmehr lediglich gesundheitsschädlich wirken, ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG darstellen können . Ob dies der Fall ist, hängt entscheidend davon ab, wie der § 2 Abs. 1 AMG zugrundeliegende, mit dieser Vorschrift nahezu wortgleiche Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung auszulegen ist. Das Vorabentscheidungse r- suchen ist erforderlich, denn die in der Vorlagefrage enthaltene Rechtsfrage ist vom Gerichtshof der Europäischen Union weder bereits entschieden worden (acte éclairé), noch ist die Anwendung des für den Arzneimittelbegriff maßge b- lichen Unionsrechts derart offenkundi g, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (acte clair). Im Einzelnen: 1. In Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung wird der Begriff des Ar z- neimittels defini ert. Arzneimittel sind danach "a) a lle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eige n- schaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder 10 11 12 - 8 - b) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschl i- che n Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder ein e medizinische Diagnose zu erstellen. " Der deutsche Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Änderung arzne i- mittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) den nationalen Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 AMG grundlegend neu g efasst und dabei in Umsetzung der Richtlinie den europarechtlichen Arzneimittelbegriff gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchstabe a) und b) der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung in das deutsche Arzneimittelg e- setz implementie rt. Das nationale Recht unterscheidet demgemäß - wie die Richtlinie - zwischen sogenannten Präsentationsarzneimitteln ("nach der B e- zeichnung / Bestimmung") gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und sogenannten Funktionsarzneimitteln ("nach der Funktion") gemäß § 2 Ab s. 1 Nr. 2 AMG. Präsentationsarzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, "die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Lind e- rung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind" . Hingegen handelt es sich um Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG, wenn Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen "im oder am mensch lichen oder tierischen Körper angewendet oder e i- nem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entw e- der 13 14 15 - 9 - a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, imm u- nologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korr i- gieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen." 2. Da die von dem Angeklagten angebotenen Kräutermischungen nicht als Arzneimittel bezeichnet und bestimmt waren, kommt es hier allein auf die Definition des Funktionsarzneimittels und dabei auf das Verständnis des Merkmals "beeinflussen" an. Denn die Merkmale "wiederherstellen" und "korr i- gieren" können mangels entsprechender Wirksamkeit der synthetischen Ca n- nabinoide nach den Feststellungen des Landgerichts ersichtlich nicht erfüllt sein. In Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG ist umstritten, ob hinsichtlich des Merkmals "beeinflussen" ausreichend ist, dass Körperfunktionen durch die pharmakologische, immunologische oder metabol i- sche Wirkung des eing enommenen Stoffes in irgendeiner - gegebenenfalls g e- sundheitsschädlichen - Weise beeinflusst werden, oder ob ein "Beeinflussen" nur vorliegt, wenn damit ein therapeutischer Nutzen oder jedenfalls eine posit i- ve Beeinflussung der physiologischen Funktionen i m Sinne einer therapeut i- schen Zielrichtung erreicht wird. a) Letztgenannte Auffassung wird von Teilen der verwaltungsgerichtl i- chen Rechtsprechung sowie Teilen der verwaltungs - und strafrechtlichen Liter a- tur vertreten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR - online 11/2012 Rn. 25 ff.; VG Köln, Urteil vom 20. März 2012 - 7 K 3169/11 , juris Rn. 168 ff. ; OVG Magdeburg, Beschluss vom 5. Juni 2012 - 3 M 129/12, PharmR 2012, 298 , 300 ; Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184; Müller, PharmR 2012 , 137 , 139 ; Voit, PharmR 2012, 241 , 243 f. ; zust. aus der stra f- 16 17 18 - 10 - rechtlichen Literatur Krumdiek, StRR 2011, 213, 215 ; Nobis, NStZ 2012, 422, 424 f. ; Weidig, Blutalkohol 50/2013, 57, 63 ff. ). Diese Gerichte und Autoren argumentieren in erster Linie mit der Syst e- matik der Norm: Die beiden erstgenannten Merkmale des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG "wiederherstellen" und "korrigieren" betonten erkennbar den positiven Zweck der Anwendung des Arzneimittels; es sei nicht ersichtlich, dass die dritte Variante "b eeinflussen" unter diesem Niveau bleiben solle. Bei einem anderem Verständnis seien zudem die "Wiederherstellung" oder "Korrektur" der physiologischen Funktionen als besonders ausgewiesene Ziele überflüssig, da die dritte Variante des "Beeinflussens" ohneh in alles umfassen würde (vgl. nur OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR - online 11/2012 Rn. 25 ff.). Dieses Verständnis trage auch der Begriffsdefinition "nach der Funktion" Rechnung, denn die Funktion eines Arzneimittels liege gerade in der Bekämpfung von Krankheiten und unerwünschten körperlichen Zuständen und Befindlichkeiten, nicht aber darin, Gesundheitsgefahren auszulösen (Re n- nert, NVwZ 2008, 1179, 1184 f.). Darüber hinaus bedürfe der ansonsten uferl o- se Arzneimittelbegriff einer einschränkenden Auslegung (s. dazu auch BVerfG, Beschl u ss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2685), die auf diesem Wege erreicht werden könne (Voit, PharmR 2012, 241, 244 mwN). b) Andere Gerichte und Autoren sehen hingegen das Merkmal bei jeder nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen als gegeben an, sei sie positiv im Sinne eines therapeutischen Nutzens oder negativ im Sinne einer schädlichen Einwirkung (aus verwaltungsrechtlicher Sicht: OVG Saa r- louis, Urteil vom 3. Febr uar 2006 - 3 R 7/05, ZLR 2006, 173, 188; VG Potsdam, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 3 L 115/08, PharmR 2009, 250, 251; Koyuncu in: Deutsch/Lippert, AMG, 3. Aufl., § 2 Rn. 18, 21; Müller in: 19 20 - 11 - Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 2 Rn. 91; Kloesel/Cyran, Arzneimittel recht , 119. Erg. - Lief., § 2 Nr. 69 aE; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., Vorbem. AMG Rn. 72; aus strafrechtlicher Sicht: OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Dezember 2012 - 1 St OLG Ss 246/12, PharmR 2013, 94, 97 ; LG Limburg, Urteil vom 27. Septe mber 2012 - 5 KLs 3 Js 14210/11, PharmR 2013, 190, 203 f. ; Diehm/Pütz, Kriminalistik 2009, 131, 135; Patzak/Volkmer, NStZ 2011, 498, 500). Maßgeblich sei auf die (pharmakologische) Wirkung des Stoffes a b- zustellen, die - abhängig von der verabreichten Dosis - zu einer positiven oder negativen Beeinflussung der Körperfunktionen führen könne (OVG Saarlouis, aaO). Für die Frage der Beeinflussung und damit die Einstufung als Funktion s- arzneimittel sei entscheidend, ob es durch die Einnahme zu einer Veränderung ko mme, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden L e- bensvorgänge liege (Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, aaO unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - 3 C 22.06, PharmR 200 8 , 73, 77). Dies sei auch der Fall, wenn Stoffe oder Z ubereitungen zum Zwecke der Rausche r- zeugung eingesetzt würden (Koyuncu, aaO, Rn. 18; Volkmer in: Kö r- ner/Patzak/Volkmer, aaO). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof sogenannte Designerdr o- gen (Methyl - Metaqualon) und chemische Lösungsmittel, die in nah ezu reiner Form als Droge verwendet werden (Gamma - Butyrolacton) unter den Begriff des Arzneimittels subsumiert (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1997 - 2 StR 270/97, BGHSt 43, 336 und vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243). Dabei hat er ausgeführt , die Frage, ob ein Präparat eine therapeutische Wi r- kung entfalte, sei keine Frage des Arzneimittelbegriffs, sondern allein eine V o- raussetzung seiner Zulassung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997 - 2 StR 270/97, BGHSt 43, 336, 339). Diese Rechtsprechung ist allerdings unter der 21 - 12 - Geltung des § 2 Abs. 1 AMG aF ergangen , nach der Arzneimittel definiert wu r- den als "Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper 1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, . . . 5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion en des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen." Auch der deutsche Gesetzgeber ist bei d er weitergehenden Überführung des unionsrechtlichen Arzneimittelbegriffs in das deutsche Arzneimittelrecht im Jahr 2009 davon ausgegangen, dass Designerdrogen etwa mit Beimischungen synthetischer Stoffe mit cannabinoider oder ähnlicher Wirkung bei einer Be u r- teilung nach ihrer Funktion Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG sein können (BT - Drucks. 16/12256, S. 41). 3. Da in § 2 AMG die Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG umgesetzt und der europäische Arzneimittelbegriff i n das deutsc he Arzneimittelrecht übernommen worden ist , kommt es für die Frage, welcher der beiden Auffassung en zu folgen ist, auf die - autonom vorzunehmende - Ausl e- gung des unionsrechtlichen Arzneimittelbegriffs an, für die nicht auf die frühere nationale Rechtsprec hung zum deutschen Arzneimittelbegriff angeknüpft we r- den kann (vgl. Voit, PharmR 2012, 241, 244). Diese Auslegung des europä i- schen Rechts obliegt allein dem Gerichtshof der Europäischen Union. a) Der Gerichtshof hat die Frage, ob das Merkmal des "Beeinf lussens" wie die Begriffe "Wiederherstellung" und "Korrektur" eine positive Wirkung v o- raussetzt, jedenfalls aber bei einer rein gesundheitsschädlichen Beeinflussung der Körperfunktionen nicht erfüllt ist, oder ob es sich dabei um einen Auffan g- 22 23 24 - 13 - begriff hande lt, der wertneutral jegliche positive wie negative Beeinflussung u m- fasst, bislang nicht entschieden (kein "acte éclairé") . b) Die Anwendung des Unionsrechts ist auch nicht derart offenkundig, dass sie im Sinne eines " acte clair" keinen vernünftigen Zwe ifeln unterläge. Zwar hat der Gerichtshof - worauf die Vertreter der Auffassung, es ko m- me auf einen therapeutischen Nutzen der Beeinflussung nicht an, verweisen - bereits im Jahr 1991 dahin erkannt , dass in den Anwendungsbereich der Fun k- tionsarzneimitt el nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der früheren Richtlinie 65/65/EWG auch solche Erzeugnisse fielen, die die Körperfunktionen veränderten, ohne dass eine Krankheit vorliege, wie beispielsweise Verhütungsmittel. Aus dem vom Richtliniengeber verfolgten Ziel des Ges undheitsschutzes folge, dass alle Stoffe eingeschlossen seien, die eine Auswirkung auf die Körperfunktionen im eigentlichen Sinne haben könnten (EuGH, Urteil vom 16. April 1991 - Rs. C - 112/89 - "Upjohn", Sammlung der Rechtsprechung 1991, S. I - 1703, Rn. 19, 21). Diese Rechtsprechung ist auf die Definition des Funktionsarzneimittels in der Richtlinie 2001/83/EG zu übertragen (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - Rs. C - 211/03 - "HLH Warenvertrieb und Orthica", Sammlung der Rechtsprechung 2005, S. I - 5141, Rn. 50); a uch die Neufassung durch die Richtlinie 2004/27/EG hat nicht zu einer Änderung der durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien geführt (EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - Rs. C - 140/07 - "Hecht Pharma", Sammlung der Rechtsprechung 2009 , S. I - 41, Rn. 35). Zudem hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass auch die G e- sundheitsgefahren, die von einem Erzeugnis ausgehen, bei der Entscheidung, ob es sich dabei um ein Funktionsarzneimittel handelt, einzubeziehen sind (EuGH, Urteile vom 21 . März 1991 - Rs. C - 369/88 - "Delattre", Sammlung der Rechtsprechung 1991, S. I - 1487, Rn. 35 und vom vom 9. Juni 2005 - Rs. C - 25 26 - 14 - 211/03 - "HLH Warenvertrieb und Orthica", Sammlung der Rechtsprechung 2005, S. I - 5141, Rn. 30 mwN). Mit diesen vom Gerichtshof entschiedenen Fällen, in denen es vorrangig um die Abgrenzung von Arzneimitteln zu Lebensmitteln, aber auch zu Kosmet i- ka, ging und zu prüfen war, ob die Erzeugnisse überhaupt eine nennenswerte physiologische Wirkung hatten und deshalb den für Arzneimittel geltenden Ve r- kehrsbeschränkungen unterworfen werden konnten, ist die vorliegende Fal l- konstellation nicht zu vergleichen. Insoweit gilt: Die Produktgruppe der Arzneimittel ist von jeher durch die spezifische Zwecksetzung der Heilung, Verhütung und Diagno se von Krankheiten geprägt (vgl. Müller, PharmR 2012, 137, 138 mwN; Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184). Mit diesem allgemeinen Begriffsverständnis ist es nicht ohne Weiteres in Ei n- klang zu bringen, auch solche Stoffe oder Stoffzubereitungen unter de n Begriff des Funktionsarzneimittels zu subsumieren , die zwar unzweifelhaft die körperl i- chen Funktionen beeinflussen, wie ein Gift aber ausschließlich gesundheit s- schädliche Wirkungen haben . D ie "Funktion" des Arzneimittels läge dann - wie auch im vorliegenden Fall - allein in der Auslösung von Gesundheitsgefahren (vgl. Rennert aaO, S. 1184 f.). Es stellt sich mithin die grundsätzliche Frage, ob ein Stoff, der allein im Hinblick auf seine gesundheitsschädigende Wirkung als Rauschgift erzeugt und vertrieben wird, u nter den Oberbegriff des "Arzneimittels" gefasst werden kann. Diese Frage verneinend verstehen die Befürworter einer einschränkenden Au s- legung auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wenn er ausführt, dass ein Erzeugnis, um als Funktionsarzneimittel ein gestuft werden zu können, "wirklich die Funktion der Verhütung oder Heilung besitzen" müsse (EuGH, Urteil vom 27 28 29 - 15 - 15. November 2007 - Rs. C - 319/05 - Kommission/Deutschland III, Sammlung der Rechtsprechung 2007, S. I - 9811, Rn. 64). Insoweit ist die Ausgangs lage auch nicht mit der etwa bei oralen Kontr a- zeptiva vergleichbar: Zwar verfolgen diese in aller Regel keinen therapeut i- schen Zweck in dem Sinne, dass sie eine Krankheit heilen oder verhindern so l- len. Gleichwohl erscheint deren Einbeziehung in den Regulie rungsbereich des Arzneimittelrechts schon deshalb ohne Weiteres gerechtfertigt , weil sie sich mit Blick auf das ihnen zugrundeliegende Konzept nur geringfügig von therape u- tisch wirksamen Arzneimitteln unterscheiden und anerkanntermaßen einen von der Frau u ner wünschten körperlichen Zustand - die Schwangerschaft - verhi n- dern sollen (vgl. Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1181; Müller, PharmR 2012, 137, 139). III. Der Senat bittet anzuordnen, dass über das Vorabentscheidungsers u- chen nach Art. 53 Abs. 3 der Verfahr ensordnung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union mit Vorrang entschieden wird. Die Vorabentscheidungsfrage ist in 30 31 - 16 - einem schwebenden Strafverfahren entscheidungserheblich, für das in beso n- derem Maße der aus Art. 6 Abs. 1 MRK resultierende Anspruch des A ngekla g- ten gilt, dass über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen Anklage in a n- gemessener Zeit entschieden wird. Tolksdorf Pfister Schäfer Ma yer Gericke
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