BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 437/12 vom 4. September 201 4 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung v om 4. September 201 4 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Pfister , Mayer , Gericke , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol als beisitzende Richter, Staatsanwa lt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Lüneburg vom 26. Juni 2012 a) aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Inverkehr - bringens von Arzneimitteln verurteilt worden ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe; b) dahin geändert, dass der Angeklagte aa) wegen Besitzes von Betäub ungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheit s- strafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird; bb) im Übrigen freigesprochen wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last. Der Beschwerdeführer hat die verble ibenden Kosten des Rechtmittels zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum une r- laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitte ln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner auf die Rüge der Verletzung ma terie l- len Rechts gestützten Revision wendet sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen des unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln und begehrt insoweit seinen Freispruch; im Übrigen beanstandet er lediglich den Strafausspruch. Das Rec htsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersich t- lichen Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet. 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts gestattete der Ang e- kla g te einem Bekannten, einen Beutel mit über 800 Gramm Marihuana mit e i- nem Wirkstoffgeha lt von 11,9 %, mithin mit einer Wirkstoffmenge von über 98 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC), in einer Regentonne auf seinem Grun d- stück zu verstecken. Ihm war bewusst, dass der Bekannte das Marihuana g e- winnbringend weiterveräußern wollte (Tat 1 der Urteilsg ründe). Zudem verkaufte der Angeklagte in seinem Geschäft " G . " unter anderem Tütchen mit bis zu 3 g Kräutermischungen. Diese s o- genannten Legal - High - Produkte enthielten synthetische Cannabinoide. Dem Angeklagten war bewusst, dass die Kräutermischungen von seinen Kunden als Ersatz für Marihuana geraucht wurden in der Erwartung, sich dadurch in einen mit dem Konsum von Marihuana vergleichbaren Rauschzustand zu versetzen. Die Kräutermischungen unterfielen zum damaligen Zeitpunkt nicht den Vo r- schriften des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG). Aufgrund eines zuvor gegen 1 2 3 - 5 - ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahrens war ihm bekannt, dass die Kräuterm i- schungen wegen ihrer gesundheitsschädlichen Wirkungen von den Ermit t- lungsbehörden als bedenkli che Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes (AMG) eingestuft wurden (Tat 2 der Urteilsgründe). Die Untersuchung der aufgefundenen Kräutermischungen ergab, dass ihnen jeweils unter anderem die synthetischen Cannabinoide JWH - 210 und RCS - 4 zugesetzt waren. Diesen Verbindungen liegt keine Dibenzopyranbasis wie bei dem in Marihuana enthaltenen Wirkstoff THC zugrunde. Sie gehören zur Gruppe der Aminoalkylindole und wirken - dem THC ähnlich - auf die Cannabinoidrezeptoren im menschlichen Körper ein, wodu rch eine physiolog i- sche Wirkung hervorgerufen wird. Sie wurden aufgrund von Erkenntnissen, dass THC immunstimulierend wirkt und daher etwa bei Mukoviszidose - Patienten eingesetzt wird, von der pharmazeutischen Industrie in vorexperime n- tellen Studien geteste t. Die Testreihen wurden bereits in der ersten experime n- tell - pharmakologischen Phase abgebrochen, da die gewünschten gesundheitl i- chen Effekte nicht erzielt werden konnten und erhebliche Nebenwirkungen au f- grund der psychoaktiven Wirksamkeit zu erwarten ware n. Die von dem Angeklagten zum Kauf angebotenen Tütchen enthielten weder festgelegte Wirkstoffmengen noch Hinweise auf den Wirkstoff oder D o- sierungsanleitungen. In der Regel waren sie mit dem Aufdruck versehen, es handele sich um Raumerfrischer, der Inh alt sei nicht zum menschlichen Ve r- zehr geeignet. Die Konsumenten brachten die Kräutermischungen zumeist auf Tabak auf und rauchten diese Kombination. Typische Wirkung nach dem Konsum solcher Kräutermischungen ist e i- ne gehobene Stimmung bis hin zur Eupho rie mit subjektiv gesteigerter Sinne s- wahrnehmung. Phasen gesteigerten Antriebs können mit Schläfrigkeit, Apathie 4 5 6 - 6 - und Lethargie abwechseln. Bei hohen Konsumdosen, Anwendung durch Pe r- sonen mit psychischen Störungen und bei wiederholtem Konsum kommt es häufig er zu atypischen Rauscherlebnissen, bei denen Wahnvorstellungen, Angst, Halluzinationen und Depersonalisierungserlebnisse, akute Panikreakti o- nen, Desorientierung, Verwirrtheitszustände und Gedächtnisverlust auftreten. Die Rauscherlebnisse können sich bis z u sogenannten bad trips mit Suizidi m- pulsen steigern. Aufgrund der nicht standardisierten Zumischung der synthet i- schen Cannabinoide und der daraus folgenden sehr ungleichmäßigen Verte i- lung besteht die Gefahr der Überdosierung. Die von der Strafkammer verno m- menen Zeugen haben zudem als weitere Nebenwirkungen Herzrasen, Schwi n- delgefühle und Übelkeit geschildert. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG strafbar gemacht, indem er im Sinne des § 5 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 4 Abs. 17 AMG b e- denkliche Arzneimittel in Verkehr brachte. b) Der Senat hat in dieser Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 28. Mai 2013 folgende Frage vorgelegt: "Ist Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass Stoffe oder Stoffz u- sammensetzungen im Sinne dieser Vorschrift, die die menschlichen physiologi schen Funktionen lediglich beeinflussen - also nicht wiederhe r- stellen oder korrigieren - , nur dann als Arzneimittel anzusehen sind, wenn sie einen therapeutischen Nutzen haben oder jedenfalls eine B e- einflussung der körperlichen Funktionen zum Positiven hin bewirken? Fallen mithin Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die allein wegen ihrer - einen Rauschzustand hervorrufenden - psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfalls gesundheitsgefährdenden Effekt haben, nicht unter den Arzneimit telbegriff der Richtlinie?" 7 8 - 7 - Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vorlagefrage mit Urteil vom 10. Juli 2014 wie folgt beantwortet: "Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Pa r- laments und des Rates vom 6. November 2001 z ur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass davon Stoffe wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiolog i- schen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumie rt werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind." 2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Arzne i- mitteln (Tat 2 der Urteilsgründe) kann aus Rechtsgründen keinen Bestand h a- ben. Die Würdigun g des Landgerichts erweist sich auf der Grundlage des in dieser Sache ergangenen Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union als rechtsfehlerhaft. Bei den Kräutermischungen handelt es sich nicht um Arzne i- mittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 vom 28. November 2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änder ung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. EG Nr. L 136 v om 30. April 2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung (im Folgenden: RL Humanarzneimittel). Damit stellten die vom Angeklagten verkauften Kräutermischungen auch kein Arzne i- mittel im Sinne des den Arzneimittelbegr iff der Richtlinie in deutsches Recht umsetzenden § 2 Abs. 1 AMG dar, was wiederum Voraussetzung einer Stra f- 9 10 11 - 8 - barkeit des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG gewesen wäre. Dazu im Einzelnen: a) Der zur Auslegung des europäischen Rechts berufene Gericht shof der Europäischen Union hat mit dem vorgenannten Urteil vom 10. Juli 2014 ( Rechtssachen C - 358/13 und C - 181/14, NStZ 2014, 461) Art. 1 Nr. 2 RL Humanarzneimittel dahin ausgelegt, dass davon Stoffe wie synthetische Ca n- nabinoide nicht erfasst werden, der en Wirkungen sich auf eine schlichte Beei n- flussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die mithin nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzur u- fen, und die dabei gesundheitsschädlich sind (EuGH, aaO, S. 463). Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die RL Humanar z- neimittel zwei verschiedene Definitionen des Begriffs " Arzneimittel " enthalte: Nach Art. 1 Nr. 2 Buchst . a RL Humanarzneimittel sind dies alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind. Art. 1 Nr. 2 Buchst . b RL Humanarzneimittel definiert als Arzneimittel zudem alle Stoffe oder Stoffz u- sammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder e i- nem verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiolog i- schen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metab o- lische Wirkung wiederherz ustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Auch wenn diese Bestimmungen durch das Wort " oder " getrennt seien, müssten beide Varianten in Verbindung miteinander gelesen werden, was voraussetze, dass ihre vers chiedenen Krit e- rien nicht so verstanden werden könnten, dass sie im Gegensatz zueinander stünden (EuGH, aaO, S. 462). 12 13 - 9 - Die Vorschrift sei mit Blick auf das Ziel der Gewährung eines hohen Niveaus des Schutzes der menschlichen Gesundheit zu lesen. Dies br inge ke i- ne schlichte Neutralität der Auswirkung auf die menschliche Gesundheit zum Ausdruck, sondern impliziere eine gesundheitsfördernde Wirkung. Aus der B e- zugnahme der Definition in Art. 1 Nr. 2 Buchst . a RL Humanarzneimittel auf die Eigenschaften zur He ilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten lasse sich eindeutig das Bestehen einer positiven Wirkung für die menschliche G e- sundheit ableiten. Auch die Definition in Buchst . b der Regelung nehme Be - griffe in Bezug, die eine gesundheitsfördernde Wirku ng implizierten, da am E n- de der Bestimmung von einer medizinischen Diagnose die Rede sei und diese der rechtzeitigen Behandlung einer möglicherweise diagnostizierten Krankheit diene. Nichts anderes könne für die Ausdrücke " wiederherstellen " und " korrigi e- re n " gelten, womit die positive Wirkung für die menschliche Gesundheit, auch ohne dass eine Krankheit vorliege, herausgestellt werden solle. Für das Ve r- ständnis des diesen Begriffen folgenden Ausdrucks " beeinflussen " könnten im Hinblick auf die Sicherstellun g der Kohärenz und der Verhinderung einer wide r- sprüchlichen Auslegung der verschiedenen Kriterien der beiden Definitionen keine anderen teleologischen Erwägungen gelten. Daher erfasse auch der Ausdruck " beeinflussen " nur solche Stoffe, die geeignet seien, dem Funktioni e- ren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein (EuGH, aaO, S. 462 f.). b) In Übereinstimmung mit der Auslegung des Gerichtshofes der Europ ä- ischen Union, an die der Senat im vorliegenden Verfahre n gebunden ist (vgl. Karpenstein in GHN, 50. Lfg., Art. 267 AEUV, Rn. 102 mwN), ist folglich auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG, der Art. 1 Nr. 2 Buchst . b RL Humanarzneimittel nahezu wortgleich wiedergibt und die Richtlinie so in deutsches Recht umsetzt, dahin aus zulegen, dass von dem nationalen Arzneimittelbegriff die verfahrensgege n- 14 15 - 10 - ständlichen synthetischen Cannabinoide nicht erfasst werden: Denn sie sind zwar geeignet, die physiologischen Funktionen zu beeinflussen, sie sind aber dem Funktionieren des menschlich en Organismus und damit der Gesundheit nicht zuträglich. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts wurden sie vielmehr nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert und entfalteten lediglich gesundheitsschädliche Wirkungen. Die von dem Ange klagten verkauften Kräutermischungen, die die sy n- th e tischen Cannabinoide enthielten, unterfielen damit weder dem Begriff des Funktionsarzneimittels ( § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG), noch dem des Präsentation s- arzneimittels ( § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG), weil sie nicht als M ittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter seelischer Beschwerden bestimmt waren. Da mithin von dem Angeklagten schon kein Arzneimittel vertrieben wurde, kam eine Strafbar keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG nicht in Betracht. Zur Tatzeit w a- ren die synthetischen Cannabinoide noch nicht in die Anlage II zum Betä u- bungsmittelgesetz aufgenommen, so dass auch eine Strafbarkeit nach den §§ 29 ff. BtMG ausscheidet. Da schließlich im vo rliegenden Fall auch keine A n- haltspunkte dafür ersichtlich sind, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der Kräutermischungen in sonstiger Weise, etwa wegen Körperverletzungsd e- likten schuldig gemacht haben könnte, war er insoweit freizusprechen. 3. Der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge, hat hingegen Bestand. Auch der - von der Revis i- on insoweit allein bemängelte - Strafau sspruch lässt Rechtsfehler zu Ungun s- ten des Angeklagten nicht erkennen; insbesondere ist die Annahme des Lan d- gerichts, ein minder schwerer Fall liege nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu b e- 16 17 - 11 - anstanden. Der Beschwerdeführer beschränkt sich insoweit auf die Vornahme einer eigenen Bewertung, mit der er im Revisionsverfahren nicht durchdringen kann. Schäfer Pfister Mayer Ri'inBGH Dr. Spaniol befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Gericke Schäfer
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