BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 437/14 vom 27. November 2014 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja GVG § 174 Abs. 1 Satz 1 Beteiligter im Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG kann auch e in Zeuge sein. BGH, Beschluss vom 27. November 2014 - 3 StR 437/14 - LG Düsseldorf in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Besc hwerdeführers am 27. November 201 4 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. November 2013 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen no t- wendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die in beiden Revisionsbegrü n- dungen erhobene Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPO). Der Beanstandung liegt das folgende Ve r- fahrensgeschehen zugrunde: Im Hauptverhandlungstermin vo m 9. Oktober 2013 beantragte für den Zeugen G . , der unter Zeugenschutz stand, dessen ihm zuvor beigeordn e- ter Zeugenbeistand, die Öffentlichkeit während der Vernehmung des Zeugen auszuschließen. Daraufhin wurde die Öffentlichkeit ausgeschlossen und " die 1 2 3 - 3 - Sach - und Rechtslage hinsichtlich der Vernehmung des Zeugen G . " erö r- tert. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung und Wiederherstellung der Öffentlichkeit verkündete der Vorsitzende alsdann einen Beschluss des G e- richts, mit dem der Antrag auf Ausschließung der Öffentlichkeit zurückgewiesen wurde. Der Zeuge wurde anschließend in öffentlicher Sitzung zur Sache ve r- nommen. 1. Die Revision hält diese Vorgehensweise für rechtsfehlerhaft, weil über die Frage der Ausschließung der Öffentlichkeit während der Vernehmung des Zeugen in nicht öffentlicher Sitzung verhandelt worden sei und es insoweit an einem Beschluss des Gerichts fehle, mit dem die Öffentlichkeit für diesen Teil der Verhandlung ausgeschlossen worden sei. 2. Die jedenfalls in der Re visionsschrift von Rechtsanwalt Gr . und Rechtsanwältin B . zulässig erhobene Rüge ist nicht b e- gründet. Die Vorschriften über die Öffentlichkeit sind nicht verletzt. Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist nach § 174 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GVG in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter dies beantragt. Die nicht öffentliche Durchführung der Ausschließungsverhandlung ist zwingende Folge des Antrags des Beteiligten, weshalb es für die Ausschli e- ßu ng der Öffentlichkeit insoweit keines Gerichtsbeschlusses bedarf, vielmehr ist die Anordnung des Vorsitzenden ausreichend (BGH, Beschluss vom 6. November 1998 - 3 StR 511/97, BGHR GVG § 174 Abs. 1 Satz 1 Ausschli e- ßungsverhandlung 1). Entgegen der Auffassun g der Revision war der unter Zeugenschutz stehende Zeuge G . Beteiligter im Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GVG, weshalb auf den Antrag seines Zeugenbeistands auf nicht öffentliche Durchführung der Ausschließungsverhandlung - von einem solchen i st nach der Revisionsbegründung auszugehen - die mit der Protokollierung: 4 5 6 - 4 - "Die Öffentlichkeit wurde ausgeschlossen" zum Ausdruck gebrachte Anordnung des Vorsitzenden auf Ausschließung der Öffentlichkeit für diesen Verfahren s- abschnitt ausreichend war. a) Allerdings ist bislang von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entschieden worden, wer unter den Begriff des "Beteiligten" im Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG fällt; die Frage wird im Schrifttum uneinheitlich b e- antwortet. Einige Autoren sind der Ansicht, nur die Verfahrensbeteiligten im engeren Sinne könnten unter den Beteiligtenbegriff subsumiert werden, im Strafverfahren also der Angeklagte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft (Kissel/Mayer, GVG, 7. Aufl., § 174 Rn. 3, 7; KK - Diemer, StPO , 7. Aufl., § 174 GVG Rn. 2). Überwiegend wird hingegen vertreten, dass derjenige, der ein a n- zuerkennendes Interesse an der Ausschließung der Öffentlichkeit geltend m a- chen könne, bzw. derjenige, dessen Interessen mit dem Ausschluss der Öffen t- lichkeit gesch ützt würden, "Beteiligter" im Sinne der Vorschrift und ihm deshalb auch ein förmliches Antragsrecht zuzubilligen sei (LR/Wickern, StPO, 26. Aufl., § 174 GVG Rn. 2 f.; SK - StPO/Velten, 4. Aufl., § 174 GVG Rn. 2; HK - StPO - Schmidt/Temming, 5. Aufl., § 174 GVG R n. 2; BeckOK Graf/Allgayer, StPO, § 174 GVG Rn. 2 [Stand: 8. September 2014]; SSW - StPO/Quentin, § 174 GVG Rn. 2; Radtke/Hohmann/Feldmann, StPO, § 174 GVG Rn. 4; Katholnigg, Stra f- gerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 174 GVG Rn. 1; Kleinknecht in Festschrif t Schmidt - Leichner, 1977, S. 111, 115; so bereits Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Teil III, § 174 GVG Rn. 3; entsprechend für das Zivilverfahren M ü K o/ ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 174 GVG Rn. 5; so im Ergebnis wohl auch Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 57. A ufl., § 174 GVG Rn. 3, siehe aber auch Rn. 2, wonach die Träger der Geheimnisse nach § 172 Nr. 2 und 3 GVG den Ausschluss der Öffentlichkeit nur anregen können sollen). 7 - 5 - b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an, nach der "Beteiligter" i m Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG derjenige ist, dessen Int e- ressen mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit geschützt werden sollen. aa) Diese Auslegung gebietet der Regelungszweck des § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG: Durch die nicht öffentliche Ausschließungsve rhandlung soll s i- chergestellt werden, dass derjenige, der einen Grund für die Ausschließung der Öffentlichkeit geltend macht, die in Betracht kommenden Ausschlussgründe vortragen kann, ohne seine schutzwürdigen Interessen schon vor der abschli e- ßenden Entsc heidung des Gerichts zu gefährden, wie etwa der Inhaber eines Geheimnisses (vgl. § 172 Nr. 2 und 3 GVG), der zur Darlegung von dessen Schutzwürdigkeit dieses bereits teilweise offenbaren müsste (LR/Wickern, aaO Rn. 3; SK - StPO/Velten, aaO Rn. 3). Nichts and eres gilt für denjenigen, aus dessen persönlichem Lebensbereich Umstände zu erörtern sind (vgl. § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG), die er schon zur Begründung seines Antrags benennen müsste, den minderjährigen (vgl. § 171b Abs. 2 GVG) oder den Zeugen, de s- sen Leben , Leib oder Freiheit gefährdet werden (vgl. § 172 Nr. 1a GVG), wenn er in öffentlicher Verhandlung aussagen muss. Dieser Regelungszweck würde indes konterkariert, wenn für den durch die genannten Ausschließungsgründe geschützten Prozessteilnehmer nicht auc h ein prozessuales Recht bestünde, diesen Schutz tatsächlich zu verwirklichen (Kleinknecht, aaO; vgl. auch Bericht der Kommission für Gerichtsverfassungsrecht und Rechtspflegerrecht, 1975, S. 157). Nach dem Sinn und Zweck der Ausschließungsgründe ist mithi n de n- jenigen ein Antragsrecht zuzubilligen, die ein sachliches Interesse an der Au s- schließung der Öffentlichkeit haben können (LR/Wickern, aaO Rn . 2; Radtke /Hohmann/Feldmann, aaO) . 8 9 - 6 - bb) Der Wortlaut des § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG steht dieser Auslegung ni cht entgegen. Zwar könnte das Merkmal "Beteiligte" darauf hindeuten, dass damit lediglich die Verfahrensbeteiligten im engeren Sinne in Bezug genommen seien. Dagegen spricht indes, dass der Gesetzgeber - wie der Wortlaut des § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG zeigt - zwischen "Prozessbeteiligten", Zeugen und dem durch die Tat Verletzten unterschieden, den Begriff des "Beteiligten" mi t- hin nicht als Synonym zu demjenigen des "Prozessbeteiligten" angesehen hat. Das Ausschließungsverfahren nach § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG st ellt zudem ein in das Hauptverfahren eingeschobenes Zwischen - oder auch Inzidentverfahren dar (LR/Wickern, aaO Rn. 2 f.; Radtke/Hohmann/Feldmann, aaO; Meyer - Goßner /Schmitt , aaO Rn. 3; Kleinknecht, aaO; Kissel/Mayer, aaO Rn. 1: "Zw i- schenverhandlung"; SK - StP O/Velten, aaO Rn. 3: "In - camera - Verfahren"). Die "Beteiligten" in diesem Zwischenverfahren müssen mit den Beteiligten des Hauptverfahrens aber nicht identisch sein, so dass auch aus diesem Grund der Schluss, bei den "Beteiligten" im Sinne des § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG handele es sich nur um die "unmittelbaren Verfahrensbeteiligten" (des Hauptverfahrens) (vgl. KK - Diemer , aaO) , nicht trägt. Im Gegenteil deutet gerade die Regelung des § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG darauf hin, dass zum Kreis der am Ausschli e- ßungsverfa hren Beteiligten über die "Prozessbeteiligten" hinaus jedenfalls auch Zeugen und Verletzte zu zählen sind ( Radtke/Hoh mann/Feldmann, aaO; Katholnigg , aaO Fn. 5). cc) Für dieses Ergebnis sprechen zudem systematische Erwägungen: Nach der Vorschrift des § 171b Abs. 3 GVG ist die Öffentlichkeit (zwingend) auszuschließen, wenn die Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 und 2 GVG vo r- liegen und derjenige, dessen Lebensbereich betroffen ist, den Ausschluss b e- antragt. Ist in diesen Fällen der Ausschluss der Öffentlic hkeit sogar für die Hauptverhandlung obligatorisch, stünde es dazu im Widerspruch, wenn man 10 11 - 7 - den Antrag etwa des Zeugen auf nicht öffentliche Durchführung der Ausschli e- ßungsverhandlung nur als Anregung begreifen wollte, über die das Gericht nach Ermessen zu entscheiden hätte (so aber KK - Diemer, aaO). Vielmehr legt der Zusammenhang der Vorschriften nahe, dass auch die Ausschließungsve r- handlung unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt werden soll, wenn dies von der zu schützenden Person beantragt wird. Dies erfordert indes, sie als "Beteiligten" im Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG anzusehen. dd) Auch die historische Auslegung des § 174 Abs. 1 Satz 1 GVG führt zu dem Ergebnis, dass der Begriff des "Beteiligten" auf die Personen zu erstr e- cken ist, die ein sachliches Interesse am Ausschluss der Öffentlichkeit haben können. (1) In der ursprünglichen Fassung der Reichsjustizgesetze vom 27. J a- nuar 1877 sah die Vorschrift (damals § 175 GVG) vor, dass über die Au s- schließung der Öffentlichkeit stets in nic ht öffentlicher Sitzung zu verhandeln war. Die heutige Fassung, die die nicht öffentliche Verhandlung nur auf Antrag eines Beteiligten oder für den Fall vorsieht, dass das Gericht dies für angeme s- sen erachtet, wurde mit dem "Gesetz, betreffend die unter Au sschluß der Oe f- fentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen" vom 5. April 1888 (RGBl. S. 133) eingeführt. In den Materialien zu diesem Gesetz wurde der Begriff des Beteiligten nicht näher erläutert: Der ursprüngliche Entwurf des Gesetzes (Ve r- handlunge n des Reichstags, 7. Legislaturperiode, II. Session 1887/88, Anl a- genband 1, Aktenstück 31, S. 243 ff.) sah insoweit gar keine Änderung von § 175 GVG vor. Diese wurde erst im laufenden Gesetzgebungsverfahren durch die eingesetzte IX. Kommission aufgebracht und beruhte lediglich auf Praktik a- bilitätserwägungen: Dass über die Ausschließung notwendig in nicht öffentl i- cher Sitzung zu verhandeln sei, stelle einen übertriebenen Formalismus dar, 12 13 - 8 - der die Hauptverhandlung insgesamt umständlich und schwerfällig mache, weil zunächst für die Ausschließungsverhandlung die Öffentlichkeit ausgeschlossen, für die Verkündung der Entscheidung wieder hergestellt und - wenn dies das Ergebnis der Ausschließungsverhandlung sei - alsdann erneut ausgeschlossen werden müsse. Diese Ums tändlichkeit sei in der Mehrzahl der Fälle überflüssig, denn erfahrungsgemäß könne die Ausschließungsverhandlung ohne näheres Eingehen auf diejenigen Tatsachen geführt werden, deren öffentliche Verhan d- lung eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit besorgen lasse (Bericht der IX. Kommission, Verhandlungen des Reichstags, 7. Legisl a- turperiode, II. Session 1887/88, Anlagenband 2, Aktenstück 138, S. 589, 590 f.). Schon in der damaligen Zeit wurde die Frage, ob auch ein Zeuge den Ausschl uss der Öffentlichkeit beantragen könne, nicht einheitlich beantwortet (vgl. einerseits Löwe, StPO, 12. Aufl. [1907], § 175 GVG Anm. 3, der von dem Antrag durch einen "Prozeßbeteiligten" ausgeht, andererseits Stenglein, StPO, 3. Aufl. [1898], § 173 GVG Anm . 5, der ausführt, dass "sogar einem Zeugen der Öffentlichkeit zu stellen). (2) In den Materialien zu den später eingeführten Änderungen der ins o- weit maßgeblichen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes hat der G e- setzgeber indes zum Ausdruck gebracht, dass durch die Erweiterung der Au s- schließungsgründe die Interessen und Rechte insbesondere der Zeugen, aber auch aller anderen, die ein berechtigtes Interesse an der Verhandl ung in nicht öffentlicher Sitzung geltend machen können, im Strafverfahren besser g e- schützt werden sollten. Dies steht mit einer Auslegung in Einklang, die dieser Personengruppe ein eigenes Antragsrecht zubilligt, nicht aber mit einer Ausl e- 14 15 - 9 - gung, die diese Personen lediglich als Objekte des Ausschließungsverfahrens ansieht, die zwar eine Ausschließung anregen, diese aber nicht durchsetzen können (so schon Kleinknecht, aaO). Im Einzelnen: Durch Gesetz vom 9. Mai 1975 (BGBl. I S. 1077) wurde das Gerichtsve r- fassungsgesetz neu gefasst und in § 172 GVG unter anderem in Nr. 2 und 3 als Gründe für die Ausschließung der Öffentlichkeit die Erörterung von U m- ständen aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten oder Zeugen, eines wichtigen Geschäfts - , Betriebs - , Erfindungs - oder Steuerg e- heimnisses oder eines privaten Geheimnisses genannt. In der Gesetzesb e- gründung hob die Bundesregierung die Schutzbedürftigkeit der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich hervor: Für diese Neuerung sei in Strafve r- fah ren, in denen Zeuginnen in öffentlicher Hauptverhandlung und im Blick der Öffentlichkeit über intime Vorgänge hätten aussagen müssen, ein Bedürfnis deutlich geworden (BT - Drucks. 7/550, S. 321). Im Übrigen führte der Entwurf aus, dass er mit der Neufassung dem Beschluss der GVG - Kommission folge (BT - Drucks. 7/550, S. 320). Diese Kommission sah - wie bereits dargelegt - ein eigenes Antragsrecht der geschützten Personen als geboten an (Bericht der Kommission für Gerichtsverfassungsrecht und Rechtspflegerrecht, aaO). Der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren (BT - Drucks. 10/5305) vom 10. April 1986 sieht eine weitere Stärkung des Schutzes der Opfer von Straftaten im Strafverfahren vor. In der Begründung zur Einführung des § 171b GVG heißt es: "Ein stärker als zur Zeit der Schaffung der StPO die Persönlichkeitserforschung erforder n- des Straf - und Strafverfahrensrecht macht es notwendig, in der Hauptverhan d- lung mehr als früher Umstände aus dem persönlichen Lebe nsbereich, teilweise aus dem Intimbereich, sowohl des Angeklagten als auch von Zeugen und n a- 16 17 - 10 - es, soweit zur Wahrheitserforschung unerläßlich, grundsätzlich hinnehmen, daß auch Umstä nde aus ihrem persönlichen Lebensbereich vor Gericht zur Sprache kommen. Es ist aber nicht unvermeidbar, daß eine solche Erörterung von U m- ständen aus dem persönlichen Lebensbereich vor den Ohren der Öffentlichkeit stattfindet. Hier kann es geboten sein, da s Öffentlichkeitsprinzip hinter dem ve r- fassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung der Privatsphäre zurüc k- treten zu lassen." Diesem Grundsatz folge zwar bereits das (damals) geltende Recht, insbesondere der damals geltende § 172 Nr. 2 GVG in der Fas sung des Gesetzes vom 9. Mai 1975, in der Praxis werde von diesem Ausschließung s- grund aber kaum Gebrauch gemacht; insoweit sei Abhilfe zu schaffen (BT - Drucks. 10/5305, S. 22). Zum Schutz der Privatsphäre erweiterte der damals eingeführte § 171b GVG - in soweit bis heute unverändert - den Kreis der antragsberechtigten Pe r- sonen über die Prozessbeteiligten und die Zeugen hinaus auf den Verletzten (BT - Drucks. 10/5305, S. 23). Nach Überweisung an den Rechtsausschuss wurde auf dessen Beschlussempfehlung in dem damaligen § 171b Abs. 2 GVG die - gegenüber dem Regierungsentwurf lediglich klarstellende - Regelung ei n- geführt, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit bei Vorliegen der Vorausse t- zungen des § 171b Abs. 1 GVG obligatorisch ist, wenn eine der in ihrem pe r- sön lichen Lebensbereich betroffene Person dies beantragt (BT - Drucks. 10/6124, S. 17). Ebenfalls nur klarstellende Bedeutung hatte die mit Gesetz zur Bekäm p- fung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der O r- ganisierten Kriminalität (O rgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) eingefüh r- te Regelung des § 172 Abs. 1a GVG, nach der die Öffentlichkeit ausgeschlo s- 18 19 - 11 - sen werden kann, wenn - ohne den Ausschluss - eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer ande ren Person zu b e- sorgen ist; die Gefahr für Leib und Leben wurde bereits zuvor von der Rech t- sprechung als Gefahr für die öffentliche Ordnung und damit als Ausschli e- ßungsgrund nach § 172 Nr. 1 GVG angesehen. Gleichwohl hielt es der G e- setzgeber für erforderli ch, dies klarzustellen und den Ausschließungsgrund auch auf die Fälle zu erweitern, in denen durch die öffentliche Verhandlung "das besonders wichtige Rechtsgut der Freiheit" gefährdet ist (BT - Drucks. 12/989, S. 48). Durch das Gesetz zur Stärkung der Re chte von Opfern sexuellen Mis s- brauchs (StORMG) vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1805) ist schließlich den b e- sonderen Belastungen minderjähriger Opfer von Straftaten überhaupt, insb e- sondere aber von Sexualstraftaten dadurch Rechnung getragen worden, dass bei V ernehmung minderjähriger Opfer solcher Taten die Öffentlichkeit - von Amts wegen - ausgeschlossen werden soll und auf deren Antrag auszuschli e- ßen ist. Dies soll sogar gelten, wenn die Opfer mittlerweile volljährig sind, aber als Kind oder Jugendlicher Op f e r einer der in § 171b Abs. 2 GVG genannten schwerwiegenden Straftaten geworden waren (BT - Drucks. 17/12 73 5, S. 17). All diese Regelungen schränken die Öffentlichkeit der Gerichtsverhan d- lung im Interesse schutzwürdiger Belange der Opfer von Straftaten, ab er auch anderer Zeugen, ein. Gemessen an der ursprünglichen Konzeption des G e- richtsverfassungsgesetzes, die lediglich die Generalklausel enthielt, nach der die Öffentlichkeit bei Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichke it ausgeschlossen werden konnte, sind die Ausschließung s- gründe stets erweitert worden, wobei der Gesetzgeber auch in den Blick g e- nommen hat, dass bestehende Ausschließungsgründe - aus seiner Warte - 20 21 - 12 - lediglich in der Praxis nicht hinreichend angewendet word en seien und deshalb weitere Verbesserungen des Schutzes von insbesondere Zeugen und Verlet z- ten für erforderlich gehalten hat. Dabei zeigt vor allem die Einführung des § 171b GVG, dass auch der Zeuge und - selbst wenn er nicht als Zeuge gel a- den war - der V erletzte als Träger subjektiver Rechte angesehen wurden, die sie in dem Prozess durch ein eigenes Antragsrecht auch geltend machen kö n- nen sollten. Das Vorhandensein dieses Antragsrechts, mit dem die Ausschli e- ßung der Öffentlichkeit herbeigeführt werden kan n, führt aus den genannten systematischen Gründen dazu, dieser Personengruppe auch ein Antragsrecht im Sinne von § 174 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GVG zuzubilligen. Dann ist aber mit Blick auf die nur so stimmige Gesamtregelung auch davon auszugehen, dass der Ges etzgeber die von ihm mit eigenen Rechten ausgestatteten Personen als "Beteiligte" im Ausschließungsverfahren angesehen hat. Becker Pfister Mayer Gericke Spaniol
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