ECLI:DE:BGH:2017:260717B3STR437.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 437/16 vom 26. Juli 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - teilweise auf dessen Antrag und tei l- weise mit seiner Zustimmung - am 26. Juli 2017 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschloss en: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Koblenz vom 29. Januar 2016 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte aa) L . wegen Abspielens des Liedes Nr. r- , bb) H. wegen Abspielens der Lieder Nr. Bergen von Rua cc) B. wegen Abspielens der Lieder Nr. Nr. verurteilt worden ist; b) das Verfahren beschränkt aa) b etreffend die Angeklagten L . , H . und B . hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr. auf den Vorwurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeic hen verfassungswidriger Organisationen, bb) betreffend den Angeklagten H . hinsichtlich des Abspielens des Liedes Nr. r- wurf der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen - 3 - Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB; im Umfang der Einstellung und Beschränkung fallen die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der j e- weils betroffenen Angeklagten der Staatskasse zur Last; c) das vor genannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass schuldig sind aa) der Angeklagte L. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidri ger Organisationen in vier Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltda r- stellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volk sverhetzung in sieben Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Gewaltdarstellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ve r- fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen sowie - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung; - 4 - bb) der Angeklagte H. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltda r- stellung in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligu ng an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in sechs Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ve r- fassungswidriger Organisationen und - der mitgliedsc haftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung; cc) der Angeklagte B. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Gewaltda r- stellung, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in fünf Fällen, - der mitglie dschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ve r- fassungswidriger Organisationen in zwei Fällen, - 5 - - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Gewaltdarstel lung sowie - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung; dd) der Angeklagte K. - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidr iger Organisationen in zwei Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Volksverhetzung in vier Fällen, - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen ve r- fassungswidriger Organisationen und - der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Ve r- einigung; d) das vorgenannte Urteil im Strafausspruch dahin geändert, dass aa) die unter G.II.3.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ang e- klagten L. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 42 auf sechs Monate Freiheitsstrafe herabg e- setzt wird; bb) die unter G.II.6.b) der Urteilsgründe festgesetzten, den Ang e- klagten H. betreffenden Einzelstrafen f ür das A b- - 6 - spielen der Lieder Nr. 5 und Nr. 42 jeweils auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt werden; cc) die unter G .II.7.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ang e- klagten B. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 42 auf si eben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird und dd) die unter G.II.8.b) der Urteilsgründe festgesetzte, den Ang e- klagten K. betreffende Einzelstrafe für das Abspielen des Liedes Nr. 5 auf sieben Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt wird. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 3. Die Angeklagten L . , H . und B . haben die j e- weils verbleibenden Kosten ihrer Rechtsmittel , der Angeklagte K . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Grü nde: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteil i- gung an einer krimin ellen Vereinigung in 17 (L. ), 14 (H . ), 13 (B . ) und acht Fällen (K . ), zum Teil in Tateinheit mit Volksverhetzung und/oder Ve rwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, Gewaltdarstellung oder Billigung der Straftat des Völkermordes zu Gesamtfre i- heitsstrafen von einem Jahr und drei Monaten (L . , H . und 1 - 7 - B . ) bzw. einem Jahr und zwei Mon aten (K . ) verurteilt und deren Vol l- streckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jeweils drei Monate der erkannten Freiheitsstrafen für vollstreckt erklärt und Einziehungsentscheidungen getro f- fen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte K . erhebt zudem eine nicht näher präzisierte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfa h- rensrüge. Die Recht smittel führen zur teilweisen Einstellung und Beschränkung des Verfahrens und haben insoweit den aus der Entscheidungsformel ersichtl i- chen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie aus den zutreffenden Gründen der A n- tragsschrift en des Generalbundesanwalts unbegründe t im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes: 1. Die Annahme des La ndgerichts, der Angeklagte K. habe durch Abspielen des Liedes Nr. der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB verwirklicht, weil in dem Text des Liedes zu Gewalt - und Willkürmaßnahmen gegen Dunke l- häutige aufgefordert werde, ist fehlerhaft. Das Auffordern zu Gewalt - und Wil l- kürmaßnahmen erfordert ein über bloßes Befürworten hinausge hendes, au s- drückliches Einwirken auf andere mit dem Ziel, in ihnen den Entschluss zu di s- kriminierenden Handlungen hervorzurufen, die elementaren Geboten der Menschlichkeit widersprechen (BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 130 Nr. 1 A uffordern 1). Allein das Gutheißen von Gewalt - und Willkürmaßnahmen stellt noch keine Aufforderung hierzu dar (BGH, Urteil vom 1 4 . März 1984 - 3 StR 36/84, BGHSt 32, 310, 311 zum inhaltsgleichen Begriff des § 111 StGB). Soweit im Text des Liedes das Verbre nnen von Menschen dunkler Hautfarbe durch Angehörige des Ku - Klux - Klans gutgeheißen und bej u- belt wird, mangelt es diesen Aussagen an dem erforderlichen appellativen Ch a- 2 - 8 - rakter. Der Senat kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler jedoch au s- schließen, wei l der Schuldspruch durch das vom Landgericht zutreffend e r- kan n te böswillige Verächtlichmachen von dunkelhäutigen Menschen durch B e- 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c) StGB getragen wird und die Strafkammer die Ver wirklichung mehr e- rer Tatbestandsvarianten des § 130 StGB bei der Strafzumessung nicht stra f- schärfend berücksichtigt hat. 2. Soweit das Landgericht hinsichtlich des Liedes Nr. erfa s- sungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB durch Benutzen belegt. Denn nach diesen enthält der Text des Liedes die Parole - im Gege n- satz zu Lied Nr. 14 eine s anderen Interpreten mit demselben Titel - nicht. Indes beruht das Urteil auch auf diesem Fehler nicht, weil die (angebliche) Verwe n- dung der Parole keinen Eingang in die Schuldsprüche der hiervon betroffenen Angeklagten H . und K . ge funden hat. Diese sind für das Abspi e- len dieses Liedes lediglich der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer krim i- nellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung schuldig gesprochen wo r- den. Auch in der Strafzumessung ist die vermeintliche tateinheit liche Verwirkl i- chung des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB für dieses Lied nicht strafschärfend berüc k- sichtigt worden. 3. Die Strafkammer hat die Angeklagten H . und K . für die Tat betreffend Lied Nr. iligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung und Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen schuldig gesprochen und dabei - entgegen ihrer eigenen zutreffenden rechtlichen Würdigung - nicht b e- 3 4 - 9 - achtet, dass der Tatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB insoweit nicht erfüllt ist. Zudem hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten wegen Abspielens der Lieder Nr. Nr. worden sind und mit dessen Zustimmung das Verfahren hinsichtlich der Lieder Nr. e- ten Straftatbestände beschränkt. Dies bedingt die Änderung der Schuldspr ü- che. 4. Infolge des durch die Verfahrensbeschränkung bedingten Wegfalls der tateinheitlichen Verurteilung wegen Volksverhetzung für das Abspielen des Liedes Nr. 42 und der Schuldspruchberichtigung hinsichtlich des Liedes Nr. 5 waren die Ein zelstrafen für diese Lieder entsprechend den vom Landgericht bei der Strafzumessung angelegten Maßstäben herabzusetzen. Dies konnte der Senat nach § 354 Abs. 354 Abs. 1 StPO sind auch solche Strafen anzusehen, bei deren Festsetzung keine neue Ermessensentscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist, weil sicher erscheint, dass der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf diese Strafe erkannt hätte (KK - Gericke , StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 8 mwN). Dies ist hier der Fall, weil das Landgericht die Strafhöhe der Einzelstrafen ausdrücklich von der Anzahl der tateinheitlich zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung hinzutr e- tenden Straftatbes tände abhängig gemacht und die Strafzumessungsentsche i- dung aufgrund rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen vorgenommen hat, die keiner Ergänzung bedürfen. Für die Taten der mitgliedschaftlichen Beteil i- gung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinhei t mit Verwenden von Ken n- zeichen verfassungswidriger Organisationen hat das Landgericht in B ezug auf den Angeklagten L. jeweils sechs Monate, betreffend die Angeklagten 5 - 10 - H . und B . jeweils sieben Monate Freiheitsstrafe al s Einzelstr a- fe verhängt. Für Taten der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit Volksverhetzung hat es hinsichtlich des Angekla g- ten H. sieben Monate, hinsichtlich des Angeklagten K . acht M o- n ate Freiheitsstrafe als Einzelstrafe festgesetzt. Der Senat hat die Einzelstrafen entsprechend herabgesetzt. Er ist dabe i auch für den Angeklagten K. dem Antrag des Generalbundesanwalts betre f- fend Lied Nr. 5 gefolgt und hat die diesbezügliche Einzel strafe ebenfalls auf sieben Monate Freiheitsstrafe festgesetzt. Der Angeklagte K . ist nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht in diesem Fall eine Einzelstrafe von acht Monaten gegen ihn verhängt hätte. Keine Auswirkungen auf Schuldspruch ode r Einzelstrafe hatte die Ve r- fahrensbeschränkung in Bezug auf Lied Nr. den Wegfall der vom Landgericht als verwirklicht angesehenen Tatbestandsv a- riante des § 130 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 StGB zur Folge hat. Denn der Schul d- sp ruch der tateinheitlich begangenen Volksverhetzung wird von der ebenfalls verwirklichten Variante des § 130 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StGB getragen und die mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes hatte keinen Einfluss auf die Strafzumessung. 5. Die Teile instellung und Herabsetzung der Einzelstrafen lassen die Aussprüche über die Gesamtstrafen unberührt. Der Senat kann im Hinblick auf die verbleibenden Einzelstr afen für den Angeklagten L. von sechsmal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und zwei mal sechs Monaten Freiheit s- strafe ausschließen, dass das Landgericht ohne die im eingestellten Fall ve r- hängte Strafe von acht Monaten und unter Berücksichtigung der Herabsetzung einer Einzelstrafe von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe eine mildere G e- 6 7 8 - 11 - s amtfreiheitsstrafe gebildet hätte. Ebenso verhält es sich bei den Angeklagten H. (verbleibende Einzelstrafen von dreimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten, sechs Monaten Freiheitsstrafe und 50 Tagessätze n zu je 10, - Euro Geldstrafe; We gfall von sieben Monaten und acht Monaten Freiheit s- strafe, Herabsetzung von acht Monaten auf sieben Monate Freiheit sstrafe in zwei Fällen), B. (verbleibende Einzelstrafen von zweimal acht Monaten, achtmal sieben Monaten und sechs Monaten Freiheitss trafe; Wegfall von zweimal sieben Monaten Freiheitsstrafe und Herabsetzung von acht auf sieben Monate Freiheitsstrafe in einem Fall) und K . (verbleibende Einzelstrafen von zweimal neun Monaten, dreimal acht Monaten, dreimal sieben Monaten Fre i- heitsstr afen; Herabsetzung von neun Monaten auf sieben Monate Freiheitsstr a- fe in einem Fall). 6. Die Kostenentscheidung folgt auch hinsichtlich der Verfahrensb e- schränkung gemäß § 154 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 St PO aus § 467 Abs. 1 StPO. Zwar ist bei einer Beschränku ng der Strafverfolgung gemäß § 154a StPO w e- gen des vorläufigen Charakters dieser Entscheidung eine Kostenentscheidung grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt aber nicht, wenn - wie hier - gleichzeitig mit der Beschränkung das Urteil durch Verwerfung der Re vision über die von der Beschränkung nicht betroffenen Teile recht s kräftig wird (BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 54/16, StraFo 2016, 346, 347 mwN). 9 - 12 - Im Übrigen lässt der nur geringe Teilerfolg der Revisionen es nicht unbi l- lig erscheinen, die Besc hwerdeführer mit den gesamten verbleibenden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch 10
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