BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 441/10 vom 11. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Januar 2011 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Oberlan-desgerichts M374nchen vom 26. Mai 2010 im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zu-r374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 21 F344l-len, versuchten Betruges und Verletzung von Dienstgeheimnissen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hier-gegen gerichteten Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formel-len und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge zum Straf-ausspruch Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Nach den Feststellungen war der Angeklagte Berufssoldat und als sog. Resident des Bundesnachrichtendienstes in Pristina t344tig. Er setzte den Mitan-geklagten A. , zu dem er eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft un-terhielt, als Sprachmittler ein und machte f374r diesen in 22 F344llen Verdienstaus-fall in H366he von 100 200 pro Tag geltend, obwohl er wusste, dass der Mitange-klagte hierauf keinen Anspruch hatte. Im Vertrauen auf die Richtigkeit und Voll-st344ndigkeit der Angaben gab der zust344ndige F374hrungsstellenleiter in 21 F344llen den jeweils beantragten Verdienstausfall zur Auszahlung frei. Die Betr344ge in H366he von 100 200 bis 1.500 200 wurden dem Angeklagten anschlie337end zur Weiter-leitung an den Mitangeklagten A. ausbezahlt. Der Gesamtschaden belief sich auf 14.700 200. Au337erdem 374bergab der Angeklagte dem Mitangeklagten A. ein als "geheim" eingestuftes Schaubild mit einer schematischen Darstellung extremistischer Strukturen im Kosovo, damit dieser Recherchen im Internet an-stellen konnte, und nannte diesem Namen und Funktionen mehrerer BND-Mitarbeiter, ohne jeweils zu diesen Handlungen berechtigt gewesen zu sein. 2 I. Die Verfahrensr374gen bleiben aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Dabei kann offen bleiben, ob die von Be-amten des Bundeskriminalamts in der Privatwohnung des Angeklagten in Pristi-na vorgenommene Durchsuchung rechtm344337ig war und das Oberlandesgericht gegen ein Beweisverwertungsverbot und den Grundsatz des fairen Verfahrens dadurch versto337en hat, dass es das bei dieser Durchsuchung aufgefundene Schaubild seiner 334berzeugungsbildung zugrunde gelegt hat; denn jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem von der Revision geltend gemachten Verfah-rensversto337. Das Oberlandesgericht hat im Rahmen der Beweisw374rdigung nicht auf die Augenscheinnahme des Schaubildes abgestellt. Es hat seine 334berzeugung in diesem Zusammenhang vielmehr darauf gest374tzt, dass der Angeklagte und der Mitangeklagte A. sich in der Hauptverhandlung dahin ge- 3 - 4 - st344ndig eingelassen haben, der Angeklagte habe dem Mitangeklagten das Do-kument gezeigt. Den Inhalt des Schaubilds hat das Oberlandesgericht der Ein-lassung des Angeklagten und den Bekundungen des Zeugen W. entnommen. II. Die auf die Sachr374ge veranlasste materiellrechtliche 334berpr374fung des Urteils deckt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten auf; demgegen374ber kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. 4 1. Die Strafzumessung ist Sache des Tatgerichts. Eine ins Einzelne ge-hende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ist ausgeschlossen. Dieses kann nur eingreifen, wenn ein Rechtsfehler vorliegt, namentlich das Tat-gericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Zumessungs-erw344gungen in sich fehlerhaft sind oder rechtlich anerkannte Strafzwecke au337er acht lassen oder wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit nach oben oder unten l366st, dass ein grobes Missverh344ltnis von Schuld und Strafe offenkundig ist. In Zweifelsf344llen hat das Revisionsgericht die Wertung des Tatgerichts hinzunehmen (st. Rspr.; vgl. schon BGH, Urteil vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; Beschluss vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349). Dies gilt in gleicher Weise f374r die Bildung der Gesamtstrafe (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1986 - 4 StR 456/86, BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1; vom 1. M344rz 1990 - 4 StR 61/90, BGHR StGB 247 54 Abs. 1 Bemessung 5). Liegt die verh344ngte (Gesamt-)Freiheitsstrafe in der N344he zu einer solchen, bei der eine Aussetzung der Vollstreckung zur Bew344hrung in Betracht kommt, be-darf es allerdings regelm344337ig einer besonders sorgf344ltigen Begr374ndung der Strafzumessung (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1992 - 5 StR 440/91, BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Begr374ndung 18). 5 - 5 - 2. Gemessen an diesen Ma337st344ben begegnen die Strafzumessungser-w344gungen des Oberlandesgerichts durchgreifenden Bedenken. 6 a) Das Oberlandesgericht hat seine Auffassung, die Gesamtstrafe k366nne nicht mehr in einem Bereich liegen, in dem sie zur Bew344hrung ausgesetzt wer-den k366nne, u.a. damit begr374ndet, "dass sich der Angeklagte sehenden Auges 374ber alle Dienstvorschriften hinweggesetzt" habe. Damit hat es gegen 247 46 Abs. 3 StGB versto337en. Nach dieser Vorschrift d374rfen die Merkmale des Tatbe-stands, welche die Strafbarkeit begr374nden und der Bestimmung des gesetzli-chen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten ber374cksichtigt werden. 7 Der Tatbestand der Verletzung des Dienstgeheimnisses nach 247 353b StGB setzt u.a. voraus, dass der T344ter vors344tzlich ein ihm anvertrautes oder sonst bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, d.h. 366ffentlich bekannt macht oder einem Unbefugten mitteilt, obwohl er durch eine generelle Rechtsnorm oder besondere Anordnung zum Schweigen verpflichtet ist (Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 353b Rn. 7a, 9). Der Tathandlung ist somit ein Versto337 gegen die dienstlichen Vorschriften des Angeklagten immanent; dieser Versto337 durfte nicht bei der Strafzumessung erneut zu dessen Lasten verwertet werden. 8 Entsprechendes gilt f374r die F344lle des hier abgeurteilten Betrugs nach 247 263 StGB. Das Oberlandesgericht hat jeweils einen besonders schweren Fall nach 247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 StGB angenommen, weil der Angeklagte gewerbsm344337ig gehandelt und seine Befugnisse oder seine Stellung als Amts-tr344ger missbraucht habe. Bei der Strafzumessung hat es ausdr374cklich zum Nachteil des Angeklagten darauf abgestellt, er habe zwei Regelbeispiele des besonders schweren Betruges erf374llt. Vor diesem Hintergrund stellt es einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Oberlandesgericht den Versto337 9 - 6 - gegen die Dienstvorschriften noch einmal strafsch344rfend ber374cksichtigt hat; denn 247 46 Abs. 3 StGB gilt bei Merkmalen von Regelbeispielen entsprechend (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262). b) Das Landgericht hat gegen den nicht vorbestraften Angeklagten we-gen der vollendeten Betrugstaten Einzelfreiheitsstrafen zwischen acht und zehn Monaten verh344ngt und dabei zu dessen Lasten die H366he des jeweils verursach-ten Schadens gewertet. Diese W374rdigung wird jedenfalls in den F344llen von den Feststellungen nicht getragen, in denen der Schaden lediglich 100 200 oder 200 200 betrug. 10 c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob dar374ber hinaus ein entschei-dungserheblicher rechtlicher Mangel des Urteils darin zu sehen ist, dass das Oberlandesgericht das Entfallen der Regelwirkung des 247 263 Abs. 3 StGB ver-neint, in seine diesbez374gliche W374rdigung indes nur einen Teil der zahlreichen, von ihm selbst an anderer Stelle aufgef374hrten und damit als bestimmend im Sinne des 247 267 Abs. 3 Satz 1 StPO angesehenen Strafmilderungsgr374nde ein-gestellt hat. 11 - 7 - III. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch und die zugeh366rigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht die Gelegenheit zu geben, die Rechtsfolgen f374r den Angeklagten auf der Grundlage in sich stimmiger Feststel-lungen insgesamt neu zu bemessen. 12 Becker von Lienen Hubert Sch344fer Mayer
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