BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 444 /1 0 vom 5. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Betrug - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juli 20 11 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hildesheim vom 2. Oktober 2009, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug (§ 263 Abs. 1, § 27 StGB) eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 r- hängt. Zugleich hat es als Entschädigung für die überlange Dauer des Verfa h- rens ausgesprochen, dass 30 Tagessätze dieser Strafe als vollstreckt gelten. Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg. Der Generalbundesan walt hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt: Die Strafkammer hat zwar einen konkreten Schaden in Höhe von 4.907.533,97 DM brutto (UA S. 194) konkret benannt. Das genügt den rechtl i- chen Anforderungen hier jedoch nicht. Es handelt sich dabei nämlic h um den Vermögensabfluss wegen der Zahlung auf eine tatsächlich nicht erbrachte Lei s- tung (Grundsanierung von Baustraßen im Spätherbst 1997), dem nach Auffa s- 1 2 3 - 3 - sung der Kammer eine ' dem Grunde nach ' berechtigte Forderung des Vertrag s- partners wegen einer erbra chten Leistung (Herstellung der Baustraßen im Frü h- jahr/Sommer 1997) gegenüber stand. Nach den Feststellungen ist nicht ausz u- schließen, dass die Geschädigte durch die Tat von der Gegenforderung befreit wurde, dass mithin eine Schadenskompensation eingetret en ist. Soweit sich dem Urteil eine Begründung für die Auffassung der Kammer, eine Schadenskom - pensation sei nicht erfolgt, entnehmen lässt (UA S. 185), ist sie rechtlich nicht tragfähig. Den wirtschaftlichen Wert der Gegenforderung hat die Kammer nicht fe stgestellt, entsprechende Beweisanträge auf Einholung von Sachverständ i- gengutachten hat sie abgelehnt. Nach den lückenhaft in den Urteilsgründen en t- haltenen Anhaltspunkten lässt sich nicht ausschließen, dass der Wert der G e- genforderung die Höhe des Vermöge 1. Den Urteilsgründen, die unter der Überschrift ' Tatgeschehen ' (UA S. 51 - 108) eine Vielzahl von nicht auf den abstrakten Tatbestand bezogenen Tatsachen enthalten (vgl. dazu Meyer - Goßner StPO 53. Aufl. § 267 Rn. 5 m.w.N.) und die rechtliche Würdigung nur fragmentarisch an einzelnen Stellen der Beweiswürdigung (insbesondere S. 185 f.) und der Strafzume s- sung (UA S. 195 f.) aufscheinen lassen (vgl. Meyer - Goßner aaO § 267 Rn. 17 m.w.N.), sind im Kern folgende strafrechtlich rel evante Umstände zu entnehmen: Der Angeklagte war bei der Nebenbeteiligten, der P . Baugesel l- schaft mbH (UA S. 6), beschäftigt und dabei deren Geschäftsführer, dem Mitangeklagten D . , direkt unterstellt (UA S. 12). Die Nebenbeteiligte war m it einem weiteren Unternehmen als ' Arbeitsgemeinschaft T . ' (UA S. 24; im Folgenden: Arge) an dem verfa h- rensgegenständlichen Geschehen beteiligt. Im Dezember 1996 vergab die Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche E inheit (PBDE) der Deutschen Bahn AG im Rahmen des Projekts ' Bahnstrecke Hannover/Berlin ' (UA S. 31ff.) für eine Teilstrecke einen Bauauftrag mit Schwerpunkt Erdarbeiten an die Arge (UA S. 24). Bereits Anfang 1997 kam es zwischen Auftragg e- - 4 - ber und Auftragneh mer zu einer Auseinandersetzung darüber, in welchem Umfang der Hauptvertrag die Erstellung von Baustraßen außerhalb der Bahntrasse abdeckte, die der Auftraggeber forderte (UA S. 28f.). Der A n- geklagte R . erstellte insoweit für die Arge vor Durchfüh rung der A r- beiten ein Nachtragsangebot (Z 19) vom 17. März 1997 mit Leistungsve r- zeichnis vom 14. Juli 1997 (UA S. 36 - 39), ergänzt durch einen ' Nachtrag ' vom 27. März 1997 (UA S. 41 - 45). Der Auftraggeber lehnte eine Verg ü- tung für die bis Juli 1997 auf s eine Anordnung (UA S. 34) fertig gestellten Baustraßen mehrfach eindeutig ab, da diese Leistung von der Vergütung gemäß Hauptvertrag abgedeckt sei, zuletzt mit Schreiben vom 3. Februar 1998 (UA S. 41, 45, 50, 51). Das Landgericht ist zu Gunsten der Angekl agten davon ausgegangen, dass die Rechtsauffassung des Auftraggebers unzutreffend sei und ein Anspruch der Arge ' dem Grunde nach ' bestand (UA S. 52, 159). Dies ist zwar rechtsfehlerhaft, denn das Gericht hat auf eine Auslegung des Ve r- trags verzichtet und s tattdessen eine Unterstellung vorgenommen, der S a- che nach also den Zweifelsgrundsatz angewendet, obwohl Auslegung und Anwendung des Rechts einschließlich vertraglicher Verhältnisse zu seinen Kernaufgaben zählt, denen es sich bei Entscheidungsrelevanz nicht en t- ziehen darf und hinsichtlich der die Anwendung des Zweifelssatzes nicht zulässig ist (vgl. Schoreit in KK - StPO 6. Aufl. § 261 Rdnr. 61 m.w.N.). Da der Fehler sich aber nur zu Gunsten der Angeklagten auswirkt, ist er im Revisionsverfahren auf die Angekl agtenrevision hinzunehmen. Nach den Feststellungen ' überzeugte ' der Mitangeklagte D . die für die PBDE tätigen Mitangeklagten Dr. S . und O . im Februar oder März 1998 von der Berechtigung der Ansprüche der Arge (UA S. 52). Der Mitangekla gte Dr. S . war als ' Realisierungsmanager ' für die PBDE tätig (UA S. 31ff.), der Mitangeklagte O . war Leiter der Bauüberw a- chungszentrale (BÜZ) der PBDE (UA S. 14f., 25 - 28). Diese beiden Mita n- geklagten waren an der im Ergebnis ablehnenden Prü fung der Nachtrag s- forderungen der Arge beteiligt gewesen (UA S. 41, 45, 50, 51). Dennoch legt die Strafkammer nicht dar, welche Gründe der ' Überzeugungsbildung ' - 5 - zu Grunde lagen und warum die Angeklagten die übergeordneten und en t- scheidungsberechtigten Pers onen der PBDE für nicht gleichermaßen ei n- sichtsfähig hielten (UA S. 53, 56), so dass sie auf den Plan verfielen, der aus ihrer Sicht berechtigten Forderung durch Fingierung eines Alternati v- sachverhalts (Grundsanierung der Baustraßen im Spätherbst 1997, die nicht stattgefunden hatte) zur Durchsetzung zu verhelfen (UA S. 56). Da dies den Angeklagten nicht beschwert, ist es im Revisionsverfahren ebe n- so hinzunehmen wie der Umstand, dass die Kammer jegliche Erörterung der Bedeutung der Zahlung der P . Baugesellschaft mbH in Höhe von 395.063,29 DM an den Mitangeklagten Dr. S . für ' Ingenieurlei s- tungen ' im Dezember 1998 unterlässt. Die Mitangeklagten gingen davon aus, dass im Falle eines erfolgreichen Austauschs der ' wahren ' (UA S. 57) durch die fi ktive Anspruchsgrundlage der Punkt ' Vergütung der Leistungen im Zusammenhang mit den Bau - straßen ' erledigt sei (UA S. 57). Die Arge sollte nach dem Plan einen B e- trag in der Größenordnung von 4,2 Millionen DM (netto) erhalten. Bei di e- ser ' vergleichsweise ' ( UA S. 53) bestimmten Summe spielte eine Rolle, dass eine Prüfung der Massen - und Einheitspreise nicht durchgeführt we r- den sollte, da sonst der fiktive Charakter des Sachverhalts ' Grundsani e- rung ' aufgefallen wäre (UA S. 53, 56). Eine ' Überzahlung ' der Arge nah - men die Mitangeklagten nach Auffassung der Strafkammer in Kauf (UA S. 57). Entsprechend der Vorgaben des Mitangeklagten O . wurde daraufhin von der BÜZ eine befürwortende Stellungnahme erarbeitet. Diese stellte den neuen Sachverhalt ' Grundsanieru ng ' allerdings nicht isoliert, sondern in unauflösbarem Zusammenhang mit dem Nachtragsangebot Z 19 vom 17. März 1997 als ' Mehraufwand Baustraßenbau ' dar und benutzte dessen Leistungsverzeichnis - unter Vornahme von Abschlägen - als Grundlage der Berechnung (UA S. 59 - 76, 97 - 101). Auf der Grundlage dieser Ste l- lungnahme wurde während der Nachtragsverhandlung vom 22. Juni 1998 die Vertragsänderung (VÄ) 14 unter teilweiser Heraufsetzung einzelner Positionen empfohlen (UA S. 77 - 86). In der Folge wurde auch durch die - 6 - mit der externen juristischen Plausibilitätsprüfung beauftragte Kanzlei Prof. Dr. H . mit ihrer Stellungnahme vom 9. Juli 1998 darauf abgestellt, die Nachtragsforderung der Arge sei berechtigt, weil entgegen dem Haup t- vertrag die Baustraß en außerhalb der Trassen zu erbauen gewesen waren (UA S. 102). Der Angeklagte unterstützte die Tatverwirklichung, indem er zum Beleg für bei der Sitzung vom 22. Juni 1998 unzutreffend behauptete Materialkosten ein Angebot über - von der Arge dann nicht erw orbene und verbaute - Baumaterialien (Geogitter) einreichte (UA S. 94 - 97). Die Vergabekommission der PBDE genehmigte die Vertragsänderung (VÄ) 14 ' entsprechend dem Nachtragsangebot der Arge vom 14. März 1997 ' (UA S. 106). Der ' Auftrag ' wurde von der Arge am 18. August 1998 bestätigt (UA S. 107), am 2. September wurde auf eine Abschlagsrechnung der A r- ge gezahlt (UA S. 107), im Januar 2000 auf die Schlussrechnung der Arge die endgültige Abrechnung vorgenommen (UA S. 108). Nach ständiger Rechtsprechung i st unter Nachteil bzw. Vermögenssch a- den jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu ve r- stehen, die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldi e- rung auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebens naher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen (F i- scher aaO [Fischer, StGB, 58. Aufl. § 266 Rdnr. 115] sowie § 263 Rdnrn. 110ff. m.w.N.). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wi rd (vgl. BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH NJW 1975, 1234, 1235; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55; BGH StraFo 2010, 301). Ein solcher Vermögen s- zuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbin d- lichkeit in Höhe des Verlusts befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nac h- teil 46). Es ist daher grundsätzlich möglich, dass ein Gläubiger sich im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen ihm kein Anspruch z u- - 7 - steht, einen Ve rmögensvorteil verschafft, um sich damit für einen aus e i- nem anderen Rechtsgeschäft bestehenden An spruch zu befriedigen (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). Es muss aber durch die Tat unmittelbar eine Befreiung von dem besteh enden A n- spruch eintreten. Hierfür ist es erforderlich, dass der Handelnde das durch rechtswidrige Mittel, etwa Täuschung, Erlangte zu seinem bestehenden Anspruch in Beziehung gebracht hat, um auszuschließen, dass der Schuldner sowohl auf den bestehende n al s auch auf den fingierten A n- spruch leistet (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGH NStZ - RR 1997, 298). 3. a) Vorliegend hat die Strafkammer keine Schadenskompensation im Hinblick auf die von ihr als ' dem Grunde nach ' berechtigt angesehene Forderung der Arge wegen der Herstellung der Baustraßen angenommen. Sie hat dies damit begründet, ein entsprechender Vergütungsanspruch sei ma n- gels Vorlage einer prüffähigen Rechnung noch nicht entstanden und habe auch nicht mehr entstehen können, da die Angeklagten eine Prü fung zwecks Verdeckung ihrer Täuschung verhinderten (UA S. 185). Diese E r- wägung ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Zum einen war der A n- spruch entstanden. Gemäß § 1 Nr. 3 der hier anwendbaren VOB/B war die Arge auf Verlangen des Auftraggebers verp flichtet, auch Mehrleistungen gegenüber dem Hauptvertrag auszuführen, wofür ihr nach § 2 Nr. 5 VOB/B eine Vergütung zustand. Die PBDE hatte die Ausführung der Baustraßen außerhalb der Trasse ausdrücklich verlangt (UA S. 34, 40, 71). Mit der Ausführung der angeordneten Leistung (UA S. 45) war der Vergütungsan - spruch der Arge entstanden, die Vorlage einer prüffähigen Rechnung g e- mäß § 14 Nr. 1 VOB/B war nur Vorausset zung der Fälligkeit des A n- spruchs, nicht aber seiner Entstehung (vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB 3. Aufl. § 2 VOB/B § 2 Rdnr. 177, § 14 Rdnr. 2; Kuß VOB 2. Aufl. § 14 VOB/B Rdnr. 7). Entsprechendes gilt, wenn die Straßenerstellung als z u- sätzliche Leistung im Sinne von §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B anzusehen wäre. - 8 - Dass zum anderen nach dem Tatplan eine prüffähige Rechnung für den ' wahren ' (UA S. 57) Anspruch nicht mehr gestellt, dieser Anspruch somit nicht mehr fällig und geltend gemacht werden sollte, schließt die Kompe n- sationsfähigkeit nicht aus, sondern schafft hierfür gerade die Vorausse t- zung, n ämlich das Sich - Begeben der Forderung seitens des von der Tat Begünstigten. Hätte die Arge auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht verzichtet, hätte sie zur Tatzeit eine prüffähige Rechnung noch erstellen können. Durch ihre rechtsfehlerhaften Erwägungen hat die Strafkammer sich den Weg zur Erörterung der rechtlich maßgeblichen Kriterien für das Vorliegen einer Schadenskompensation versperrt. b) Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Vermögensab - und - zufluss sowie ein ' In - Beziehung - Bringen ' der fingie rten und der - nach Auffassung des Landgerichts - ' dem Grunde nach ' berechtigten Forderung, die eine Doppelbelastung des Auftraggebers ausschließt, wird durch die Festste l- lungen nahegelegt. Zum einen wäre eine Erörterung angebracht gewesen, ob bereits mit der Tatvereinbarung, wonach der Mitangeklagte D . bei E r langung eines Bestellscheins für den fingierten Sachverhalt keine weit e- ren Schritte im Hinblick auf den ' wahren Anspruchsgrund ' unternehmen würde (UA S. 57), ein Verzicht der Arge durch den für si e handelnden D . gelegen hat. Zum anderen hätte die Kammer sich vor allem damit au s- einandersetzen müssen, ob nicht im Abschluss der Vertragsänderung (VÄ) 14 durch die Arge ein vertraglich vereinbarter Verzicht auf weitere Forderungen aus dem Komplex ' Baustraßen ' lag. Indem mit der VÄ 14 ausdrücklich auf das Nachtragsangebot Z 19 vom 17. März 1997 Bezug genommen und die Gesamtentwicklung des Sachverhalts ' Baustraßenbau ' zur Begründung der Nachtragszahlung herangezogen wurde, lag es nicht fern, hierin ei ne abschließende vertragliche Gesamtregelung dieses Sac h- verhalts zu sehen. Dass im Nachhinein eine erneute Geltendmachung der mit dem Änderungsangebot Z 19 erhobenen Forderung zusätzlich zu der gerade auch hierauf gestützten Forderung aus der Vertragsänder ung (VÄ) 14 in Betracht hätte kommen können, erscheint fernliegend. Auch - 9 - Formulierungen der Kammer wie ' wahrer Anspruchsgrund ' (UA S. 57) de u- ten dahin, dass es bei der Tat nicht um die Begründung einer neuen Fo r- derung, sondern allein um die Durchsetzung de r berechtigten Forderung unter Vortäuschung eines fiktiven Sachverhalts ging. c) Der grundsätzlichen Kompensationsgeeignetheit des Vergütungsa n- spruchs für die Herstellung der Baustraßen steht auch dessen mangelnde Fälligkeit nicht entgegen. Zwar scheint sich im Hinblick auf den Schul d- spruch aus einer Entscheidung des 5. Strafsenats vom 27. August 2003 [gemeint: Beschluss vom 13. Juni 2001 - 5 StR 78/01] (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51) anderes zu ergeben. In jenem Fall, in dem der Ang e- klagte in Höhe s einer noch nicht fälligen Honoraransprüche als Liquidator unter Missbrauch seiner Vertretungsbefugnis Entnahmen getätigt und das Landgericht zwar nicht das Honorar, aber den Nutzungsausfall in voller Höhe als Schaden gewertet hatte, hat der BGH nur den Str afausspruch aufgehoben. Den Schuldspruch hat er nicht beanstandet, da die Entnahme mangels Fälligkeit der Honorarforderungen nicht der materiellen Recht s- ordnung entsprochen habe. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde allerdings ausdrücklich offe n gelassen, ob anderes zu gelten hat, wenn die Forderung des Täters die Höhe der abgeflossenen liquiden Geldmittel beträchtlich übersteigt, was im vorliegenden Fall (wie noch zu erörtern) nicht auszuschließen ist. Darüber hinaus ist fraglich, ob an der sei nerzeitigen Gewichtung der Fälligkeit nach der - mit Gesetzeskraft ve r- sehenen - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] noch festzuhalten ist. Die bereits früher in der Literatur vertretene Auffassung, dass die fehlende Fäl ligkeit einer vorzeitig erfüllten Verbindlichkeit nicht schon für sich allein zu einem Vermögensnachteil führe (vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266 Rdnr. 59), bekommt vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsg e- richt gef orderten Nachteilsermittlung anhand wirtschaftlicher Kriterien (BVerfG aaO Rdnrn. 113 f.) zusätzliches Gewicht. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftsl e- - 10 - bens (Handel mit Optionen, ' Futures ' etc.) erscheint d ie Auffassung, noch nicht fällige Forderungen hätten keinen wirtschaftlichen Wert, als nicht (mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthal tigkeit gegenüber dem Nom i- nalbetrag kann nicht pauschal angenommen werden, sondern muss en t- sprechend den Umständen des E inzelfalls festgestellt werden. Bedarf es nur noch ' eines Federstriches ' um die Fälligkeit herbeizuführen, dürfte der Nominalwert kaum unterschritten sein; anders ist es, wenn hierfür noch b e- sonderer Aufwand zu betreiben ist. Vorliegend wäre zu berücksicht igen, dass das Nachtragsangebot vom 17./27. März 1997 sich lediglich als vo r- läufige Schätzung vor Durchführung der Baumaßnahme darstellte. In wel - chem Umfang der Arge prüffähige Unterlagen zur Fertigung einer Schlus s- rechnung zur Verfügung gestanden haben, hat die Kammer nicht festg e- stellt. Immerhin waren die Baustraßen zur Zeit der Tatvollendung (Ve r- tragsschluss im August 1998 - UA S. 106f.; Zahlung im September 1998 - UA S. 107) noch nicht zurückgebaut (Rückbautermin: Oktober 1998 - UA S. 47). Allerdings fü hrt der Umstand, dass die Forderung bestritten war, gemeinsame Feststellungen (§ 14 Nr. 2 VOB/B) nicht erstellt waren und die Arge die Beweislast für den Nachweis der Höhe ihrer Forderung zu tragen hatte (vgl. Kapellmann aaO § 2 VOB/B Rdnr. 228 m.w.N.) zu einer gewi s- sen Minderung des wirtschaftlichen Werts ihrer Forderung, den näher zu bestimmen auf Grund der lückenhaften Urteilsgründe nicht möglich ist. d) Auch die Frage, von welchem Nominalbetrag der Forderung der Arge au s- zugehen ist, lässt das Urteil mangels Aufklärung durch die Strafkammer o f- fen. Nach den Zahlen aus dem Nachtragsangebot der Arge ist nicht au s- zuschließen, dass dieser - selbst bei erheblicher Reduktion nach Prüfung - die Höhe des von der Kammer festgestellten Vermögensverlustes nicht un erheblich überschritt. Die Arge hat nämlich - soweit hier relevant - einen Forderungsbetrag in Höhe von 6.788.382,48 DM netto (=7.874.523,66 DM brutto) angemeldet, während die Zahlung der DB AG - soweit hier rel e- vant - nur die Höhe von 4.230.649,79 DM nett o (=4.907.553,97 DM brutto) betrug (UA S. 194). (Die Summe des Nachtragsangebots ergibt sich aus - 11 - den folgenden, in den Urteilsgründen genannten Zahlen: Aufstellung vom 14. März 1997: 7.154.113,07 DM netto (UA S. 39), zzgl. weiterer Positi o- nen gemäß Aufstel lung vom 27. März 1997: 834.935,71 DM netto (UA S. 42 f.), abzgl. Position Geotextil statt Geogitter: 756.316,20 DM netto (UA S. 44) abzgl. der von der Kammer als strafrechtlich nicht relevant anges e- henen Position Baustraßenunterhaltung: 444.350,03 DM nett o; Summe: 6.788.382,48 DM netto = 7.874.523,66 DM brutto bei 16 % MWSt.) . Feststellungen dazu, in welcher Höhe Abschläge von diesen Zahlen vorz u- nehmen wären, enthält das Urteil nicht. Anhaltspunkte hierzu ergeben sich auch nicht daraus, dass nach den Fest stellungen in einer internen Aufste l- lung der Arge über offene Forderungen vom 28. April 1997 die Position Baustraßen nur mit 3.448.489 DM netto beziffert ist (UA S. 46). Zum einen befinden sich an dieser Stelle die handschriftlichen Bemerkungen ' auch in Ba uumstellung ' und ' Betrachtung Hr. D . 6 Mio. ' (UA S. 46), zum and e- ren zieht die Kammer hieraus keinerlei Schlussfolgerungen, so dass revis i- onsrechtlich eine Bewertung nicht möglich ist. " - 12 - Dem schließt sich der Senat an. Becker Pfister von Lienen RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Menges 4
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