BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 447 /1 1 vom 27. März 201 2 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u.a. hier: Revision des Angeklagten B . - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts am 27. März 2012 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Duisburg vom 4. Juli 2011 mit den Feststellungen aufg e- hoben, a) soweit es ihn betriff t, b) die Mitangeklagte T . betreffend, aa) soweit sie wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen (II. 2. der U r- teilsgründe) und wegen Untreue in sieben Fällen (II. 4. der Urteilsgründe) verurteilt worden is t, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. Gründe: Das Landgericht ha t den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen in 22 Fällen, wegen une r- laubten Erbringens von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen sowie wegen 1 - 3 - Untreue in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen die Mitangeklagte T . hat es wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finan z- dienstleistungen in 25 Fällen, wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finanzdi enstleistungen in zehn Fällen und wegen Untreue in sieben Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die er auf die Rüge der Verletzung materie l- len Rechts stützt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt auch zugunsten der nichtrevidierenden Mitangeklagten in dem aus der Beschlussformel ersichtl i- chen Umfang zur Aufhebung und Zurückverweisung . I. Nach den Fest stellungen vermittelten der Angeklagte und sein G e- schäftspartner S . im Jahr 2006 mit Unterstützung der Mitangeklagten in den Fällen II. 2. der Urteilsgründe in Deutschland Kapitalanlagen über eine A . AG, deren "Generalbevollmäch tigte" sie waren. Dazu eröffnete die A . AG für zehn Anleger Konten bei der Liechtensteinischen Landesbank (Schweiz) AG, die Bet räge von jeweils mindestens 100.000 s- gesamt 1.451.000 A . AG von der Bank die vom Angeklagten und S . erstrebte Provision in Höhe von 0,25 %. Eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdi e nstleistungsaufsicht, Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, lag nicht vor. Weiter hatten der Angeklagte und S . die faktische Leitung einer A . Capital Management S.A. inne. Diese Gesellschaft vermittelte oh ne Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in den Fällen II. 3. der Urteilsgründe als "Manager" in Deutschland "Investments" in einen "Integro Hedge Fonds". Nach der den Vermittlungsgeschäften zugrunde li e- 2 3 - 4 - genden "Investmentvereinbarun g" sollten Investoren einen Anlagebetrag "auf das nominierte Treuhand - die Einlage zu 100 % durch seine Stammeinlage" haften. Im Vertrauen auf die Absicherung ihrer Einlagen und deren - tatsächlich nicht geg ebene - Verwa l- tung über Treuhandkonten leisteten 22 Anleger insgesamt 393.500 e- gen der "Investmentvereinbarung" wurden nicht alle Gelder angelegt, sondern Teilbeträge entnommen und zweckwidrig verwendet. Ein Teil der Anlagen, die auf das Geschäftskonto einer C . GmbH eingezahlt worden waren, gelangten im Zuge eines in der Schweiz über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Konkursverfahrens an Anleger zurück. Schließlich vermittelten der Angeklagte und S . über eine "J . Corp. Ltd." in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe Anlagen in Form eines nicht näher konkretisierten "Kapitalertragsgeschäft[s] mit einem Gesam t- volumen von 2,45 Mio. US - Dollar". Den Anlegern spiegelten sie wahrheitswidrig vor, zu r Einlagensicherung sei ein Betrag von 2,45 Mio. US - Dollar hinterlegt. Sechs Anleger zahlten insgesamt 117.000 n- walts, der als Treuhänder einer A . GmbH fungierte. Die Mitang e- klagte ließ in Absprache mit dem An geklagten und S . als Geschäftsführ e- rin der A . GmbH dieses Konto betreffend sieben Verfügungen über insgesamt 45.922,64 Zweck entsprachen. II. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch nicht. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in den Fällen II. 2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Urteilsgründe nicht erg eben, was Gegenstand der Leistung der A . AG war. 4 5 6 - 5 - a) Ei ne erlaubnispflichtige Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG oder eine Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG muss die Anschaffung oder Veräußerun g von Finanzinstrumenten bzw. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für and e- re mit Entscheidungsspielraum betreffen. Finanzinstrumente sind nach § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rec h- nungsei nheiten sowie Derivate. Ob die Kapitalanlagen bei der Liechtenstein i- schen Landesbank (Schweiz) AG derartige Finanzinstrumente zum Gege n- stand hatten, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Auch eine - dort nicht a n- gesprochene - Drittstaateneinlagenvermittlu ng (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) ist nicht festgestellt, da sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, inwieweit die von den Anlegern geleisteten Zahlungen Einlagen bei der Liechtenstein i- schen Landesbank (Schweiz) AG darstellten und wo diese ihren Sitz hatte. b) Eine Änderung des Schuldspruchs in eine Verurteilung wegen une r- laubten Betriebs von Bankgeschäften kommt nicht in Betracht. Dass die "Ve r- mittlung" der zehn Anleger ein Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG darstellte, ist n ach den bisherigen Feststellungen nicht e r- sichtlich, weil Gegenstand von Finanzkommissionsgeschäften ebenfalls Finanzinstrumente sind. 2. Weiter unterliegt die Verurteilung in den Fällen II. 3. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil weder eine Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG noch Betrugstaten belegt sind. a) Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finan z- dienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a KWG (und damit für eine Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 3 2 Abs. 1 Satz 1 KWG) sind die vertragl i- chen Vereinbarungen sowie die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts 7 8 9 10 - 6 - zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich ( BGH, Urteil vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, NJW - RR 2011, 350, 351 mwN). Beides ist den Ur teilsgründen nicht hinreichend klar zu entnehmen. aa) Eine Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) ist nach den bisherigen Feststellungen nicht dargetan. Der Gesetzgeber versteht darunter die Entgegennahme und Übermittlung der Aufträge von Anl egern (BT - Drucks. 13/7142, S. 65). Beides liegt fern, weil die Anleger die "Investmentve r- einbarung" mit der A . Capital Management S.A. selbst schlossen, diese für die Einlage voll haften und die Investition in den "Integro Hedge Fonds" in deren N amen und nicht im Namen der Anleger getätigt werden sollte. bb) Eine Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) lässt sich den getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen; denn darunter ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstru menten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum zu verstehen, die eine auf die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit erfo r- dert (BGH, Urteil vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, NJW - RR 2011, 350, 351). E ine laufende Überwachung war - soweit aus dem in den Urteilsgründen mitgeteilten Auszug aus der "Investmentvereinbarung" zu folgern - nicht vera b- redet, da die A . Capital Management S.A. den Anlagebetrag in einen bestimmten Fonds investieren soll te und es somit um eine einmalige Anlage ging. Überdies sollte die A . Capital Management S.A. die Investitionen in eigenem Namen vornehmen, was zwar einer Verwaltung nicht zwingend en t- gegensteht (BGH, Urteil vom 9. November 2010, aaO), aber zum indest keinen typischen Fall der Finanzportfolioverwaltung darstellt. cc) Die Feststellungen ergeben auch kein Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), das einen Handel mit Finanzinstrumenten im 11 12 13 - 7 - eigenen Namen für fremde Rechnung vorauss etzt und die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB, d.h. eine gewisse Ähnlic h- keit mit diesem Geschäft aufweisen muss (BGH, Urteil vom 9. November 2010, aaO S. 350; BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2009 - 8 C 4/09, NVwZ - RR 2009, 980 f. ). Die im Urteil enthaltenen Angaben zu der Vereinbarung belegen eine solche Ähnlichkeit nicht. b) Der für eine Verurteilung nach § 263 Abs. 1 StGB erforderliche Ve r- mögensschaden ist nicht ausreichend dargelegt. Die Urteilsgründe setzen sich mit der Schadenshöhe nicht näher ause i- nander. Lediglich aus den Erwägungen zur Strafzumessung ergibt sich, dass das Landgericht den gesamten Anlagebetrag als Schaden veranschlagt hat. Dies hätte näherer Erörterung bedurft, da die Anleger nach den getroffenen Fests tellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der Anleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertrag s- immanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags ei n- gegangene - aufgrund einer Täusch ung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten zu bewerten (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Von einer solchen Bewertung hat das Landgeri cht a b- gesehen, obwohl sich die völlige Wertlosigkeit der Anlage nicht ohne W eiteres ergab. Dass die Anleger über die Existenz des Anlagemodells getäuscht wu r- den (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009, aaO S. 204) oder etwas völlig anderes als beabsic htigt erwarben ( vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379 /05, BGHSt 51, 10, 15 f.) und daher der Schaden dem gesamten Anlagebetrag entsprach, hat das Landgericht nicht festgestellt. Dem Urteil lässt 14 15 16 - 8 - sich insbesondere nicht entnehmen, dass der Angeklag te von vornherein bea b- sichtigte, das vereinbarte Anlagemodell nicht umzusetzen, oder dass das ta t- sächliche Anlagekonzept von dem von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnten. Immerhin wurde ein (nicht näher bezeichneter) Teilbetrag investiert. Die Anleger, die ihren Anlag e- betrag auf das Konto der C . GmbH überwiesen ha t- ten, erhielten einen wesentlichen Teil des Geleisteten zurück. 3. Schließlich kann die Verurteilung wegen Untreue in den Fällen II. 4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen nicht bestehen bleiben, weil ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht belegt ist. Ein Vermögensnachteil liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung u nmi t- telbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaf t- lichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt, wobei ein Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der pflichtwidrigen Handlung zu erfolgen hat ( BGH, Urteil vom 7. September 2011 - 2 StR 600/10, NJW 2011, 3528, 3529; Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 410/09, NStZ 2010, 329). Einen solchen Vergleich hat das Landgericht nicht angestellt. Dazu hätte indessen Anlass bestanden, weil die Feststellun gen nahelegen, dass die Anlagebeträge im Zeitpunkt der Verfügungen jeglichem Zugriff der Anleger entzogen und nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden waren. III. Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen in den Fällen II. 2. und II. 4. der Urteilsgründe di e nichtrevidierende Mitangeklagte in gleicher Weise. Die Aufhebung des Urteils ist daher insoweit gemäß § 357 Satz 1 StPO auf sie zu erstrecken. Damit entfallen die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe. IV. Für die neue Haup tverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 17 18 19 20 - 9 - 1. Soweit der neue Tatrichter in den Fällen II. 2. der Urteilsgründe wied e- rum zu einer Verurteilung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG g e- langen sollte , wird er zu bedenken haben, dass es sich b ei dem unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen nicht um zehn selbständige Taten, so n- dern um ein einheitliches Organisationsdelikt handeln würde (vgl. BGH, B e- schluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 341; Erbs/Kohlhaas/Häberle, Str afrechtliche Nebengesetze, § 54 KWG Rn. 15 [Stand: Juni 2011]; MünchKommStGB/Janssen, 2010, § 54 KWG Rn. 66). 2. Hinsichtlich der dem Angeklagten zur Last gelegten Betrugstaten im Zusammenhang mit der A . Capital Management S.A. - Fälle II. 3 . der Urteilsgründe - bedürfen neben einem etwaigen Vermögensschaden auch die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums der genaueren Prüfung. Die Bezeichnung einer Anlage als "sicher" ist in dem Kontext zu bewerten, in dem sie im Angebot an potent ielle Anleger Verwendung gefunden hat (BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 345). Vor di e- sem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wie die Anleger Zusich e- rungen hinsichtlich der Verwendung von Geldern - gegebenenfalls au fgrund im Vorfeld des Vertragsschlusses erteilter weiterer Informationen - verstehen sol l- ten und verstanden haben. Bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 StGB bedarf weiter der Inhalt des Versprechens, Anlagegelder auf Treuhandkonten zu v erwalten, näherer Klärung. Die Urteilsgründe ergeben bi s- her weder, den Anlegern seien Treuhandkonten als Konten benannt worden, die einer Aussonderung durch die Treugeber unterlagen, weil sie der Kontoi n- haber als Treuhänder zu dem Zweck errichtet hatte, do rt ausschließlich tre u- händerisch gebundene Fremdgelder gutschreiben zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317, 320; Urteil vom 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, WM 2005, 1796, 1797; Hadding/Häuser in Sch i- mansky/Bunte/Lwowski , Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 37 Rn. 2), noch te i- 21 22 - 10 - len sie mit, welche Vorstellung die Anleger mit dem Begriff des Treuhandkontos verbanden. Gleiches gilt für die erteilte Haftungszusage der A . Capital Management S.A. . 3. Sollte in den Fälle n II. 4. der Urteilsgründe eine Strafbarkeit nach § 266 StGB nicht zu belegen sein, wird der neue Tatrichter nach einer Wiede r- einbeziehung der ausgeschiedenen Teile der Tat Anlass haben zu prüfen, ob eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 263 StGB in Bet racht kommt (§ 264 Abs. 1, § 154a Abs. 3 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 3 StR 157/04, NStZ - RR 2005, 151, 152; Beschluss vom 20. September 2000 - 3 StR 19/00, NStZ 2001, 195 f.). Sollte der neue Tatrichter in diesen Fällen zu einer Verurte ilung gelangen, wird er zu berücksichtigen haben, dass Gewerb s- mäßigkeit im Sinne der § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB ein zumindest mittelbar eigennütziges Handeln des Täters oder Teilnehmers v o- raussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 3 StR 231/11, NJW 2012, 325, 328 mwN). 4. Schließlich wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass der A n- geklagte im Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Taten (noch) nicht vorbestraft war. Sol lte die mit Urteil des Amtsgerichts Duisburg verhängte Strafe zum Zei t- punkt des ersten tatrichterlichen Urteils (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 55 Rn. 6a mwN) noch nicht erledigt gewesen sein, wird im Falle einer erneuten Verurteilung eine nachträgliche Gesamtstrafe (§ 55 StGB) zu bilden sein. Dass die Bewährungszeit bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils abgelaufen war, stünde der Einbeziehung nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Februar 1990 - 2 BvR 51/90, NJW 1991, 558; BGH, Urteil vom 27. März 1991 - 3 StR 358/90, NJW 1991, 2847; Beschluss vom 26. März 2009 - 5 StR 74/09, wistra 2009, 317). Allerdings wäre eine damit einhergehende Härte bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 23 24 - 11 - 26. März 2009, aaO mwN); etwaige erbrachte Bewährungsauflagen wären auf die Strafe anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 1990 - 1 StR 283/89, BGHSt 36, 378, 381). Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges
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