ECLI:DE:BGH:2018:141118B3STR447.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 447 / 1 8 vom 14. November 201 8 in der Strafsache gegen wegen Betrug e s u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. Novembe r 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Lüneburg vom 26. Juni 2018, soweit es den Angekla g- ten betrifft, in der Einziehungsentscheidung dahin geä ndert, dass die Einziehung des Werte s von Taterträgen in Höhe von 530 . 810 , 50 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten we gen Betrugs in zwölf Fällen, d a- von in fünf Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie die Einziehung en gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt nur zu einer Minderung des Einziehungsbetrages. Im Übrigen ist das Rechtsmittel u n- begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- f en: 1 2 - 3 - a) D er einkommens - und vermögenslose Angeklagte betrieb erfolglos mehrere Gesellschaften auf dem Gebiet des Speditionsgewerbes. Der Mitang e- klagte F . , dessen Revision gegen das ge nannte Urteil der Senat mit Be - schluss vom heutigen Tage verworfe n hat, ließ sich vom Angeklagten dafür g e- winnen , alleiniger Gesellschafter der stillgelegten T . GmbH und Geschäftsführer dieser Firma zu werden. Tatsächlich führte die Geschäfte der Angeklagte, der die T . GmbH mit ihrem unauffälligen Eintrag bei der Creditreform als Mant el benötigte, um unter dieser Firma Mietkauf - und Leasingverträge über Fahrzeuge sowie Sattel zugmaschinen und - auflieger abzuschließen. Bei zwölf V erträge n täuschte er die Vermieter - u nd Leasing firmen über die Zahlungsfähigkeit der GmbH sowie über die Zahlung s- willigkeit. Wie von vornherein beabsichtigt, entrichtete der Angeklagte im Namen der GmbH nur die Anzahlungen sowie die ersten monatlichen Miet - und Lea singraten . Tatsächlich über führte der Angeklagte die Fahr zeuge , Maschinen und Auflieger nicht in das Firmenvermögen , sondern wollte sie in ein von ihm betriebenes deutsch - russisches Transportunternehmen einbring en . Er wollte Spedition sauf träge abwickeln, um aus den Erlösen unmittelb ar seinen Leben s- unterhalt zu bestreiten. Sein em Tatplan entsprechend gab der Angeklagte die Fahrzeuge , Maschinen und Sattelauflieger nach Kündigung durch die Vermi e- tungs - und Leasingfirmen nicht an diese zurück, sondern verbrachte sie un - auffindbar nach Ru ss land. Nur bei der Tat 6 gelangte die Leasing firma im April 2017 wieder in den Besitz des Sattelaufliegers , nachdem der Angeklag te die Raten ab September 2016 schuldig geblieben war . Nach Vollendung der Taten im Zeitrau m vom 20. Oktober 2015 bis Ende Juni 2016 stellten zwei Krankenkassen am 14. Juli 2016 bzw. 30. August 2016 Insolvenzanträge gegen die T . GmbH . Am 26. Januar 2017 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch 3 4 - 4 - Beschluss des Amtsgerichts Lüneburg mangels Masse a bgelehnt. Der vor - läufige Insolvenz gutachter konnte nicht auf die vom Angeklagten ins Ausland verbrachten Fahrzeuge , Maschinen und Sattelauflieger zugreifen. Über das V ermögen des Ange klagten wurde am 14. September 2016 durch das Amtsg e- richt Chemnitz das I nsolvenzverfahren vor allem wegen seiner Schulden aus einer zuvor betriebenen Gesellschaft eröffnet. b) Das Landgericht hat nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73e Abs. 1 StGB die Einziehung des Wertes von Taterträgen wie folgt bestimmt: Es hat auf den Mar ktwert der Fahrzeug e , Sattelzugmaschinen und - auf lieger zum Zei t- punkt der jeweiligen Übergabe an den Angeklagten abgestellt und davon die geleisteten Anzahlun gen und R aten abgezogen. 2. Der Schuld - und Strafausspruch begegnet keine n rechtlichen Bede n- ken, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Z ur Einziehungsentscheidung gilt : a) Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte und nicht die T . GmbH die Verfügungsgewalt über die Fah rzeuge , Maschi - nen und Sattelauflieger erlangte (§ 73 Abs. 1 StGB). aa) Nach § 73 Abs. 1 StGB ist jeder Vermögenswert abzuschöpfen, den der Tatbeteiligte "durch " di e rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeine r Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt über - gegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (BT - Drucks. 18/9525, S. 62; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 StR 5 60 /17, NJW 2018, 2141 , 2142 ; Köhler, NStZ 2017, 497, 503). Der tatsächliche Vo r- gang i st maßgeblich ( BT - Drucks. 18/9525, S. 62). 5 6 7 8 - 5 - Die zur Verfallsanordnung gegen den Täter oder zu Lasten eines Dritten ( § 73 Abs. 3 StGB aF ) entwickelten Grundsätze sind zur Abgrenzung der A b- schöp fung des Erlangten beim Täter ( § 73 StGB nF ) von der Dritteinzi ehung ( § 73b StGB nF ) w eiterhin maßgeblich (BGH, Beschl ü ss e vom 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17, juris Rn. 26 ; vom 23. Oktober 2018 - 5 StR 185/18, juris ) : Wenn der Täter als Beauftragter, Vertreter oder Organ einer juristischen Person handelte, kann nich t ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass er die Verfügungsgewalt erlangte. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die jurist i- sche Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die von dem Priva t- vermögen des Beauftragten, Vertreters oder Organs zu trenne n ist. Der Zufluss in das Gesellschaftsvermögen einer Kapitalgesellschaft stellt daher trotz Z u- griff smöglichkeit nicht ohne weiteres zugleich einen privaten Vermögensvorteil der zur Geschäftsführung berufenen Personen dar. In solchen Fällen ist die Drittei nziehung bei der Gesellschaft vorrangig. Die Gesellschaft ist damit als Einziehungs betroffene am Verfahren zu beteiligen oder es ist ein selbstständ i- ges Einziehungsverfahren gegen sie zu führen. Zur Begründung einer Einziehungsanordnung gegen den als Or gan ha n- delnden Täter bedarf es einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausg e- henden Feststellung, ob dieser selbst etwas erlangte, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz führte. Eine tatsächliche oder rechtliche Vermutung spricht dafür nicht. Vie lmehr bedarf es einer Darlegung der besonderen, den Zugriff auf das Vermögen des Täters rechtfertigenden Umstände. Sie können etwa darin liegen, dass der Täter die Gesellschaft nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutz t e, eine Trennung zwischen dem eig enen Vermögen und derj e- nigen der Gesellschaft aber nicht vornahm , oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weiterg e- 9 10 11 - 6 - leitet wird . Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft verei n- nahm t, so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaf t- liche Wert der Geschäftsanteile im Privatvermögen des Täters mit jeder Zahlung oder jeder zurückgewiesenen Forderung steigt oder sich der Zufluss auf die Höhe eine r späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen und die si e sichernden Maßnahmen gegen die Gesellschaft zu richten ( vgl. zu § 73 Abs. 1, § 73 b StGB nF: BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17, juris Rn. 26; zu § 73 Abs. 3 StGB aF: BVerfG, Beschl ü ss e vom 3. Mai 2005 - 2 BvR 1378/04 , BVerfGK 5, 217, 221 f. ; vom 17. Juli 2008 - 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 11 36/03 , StV 2004, 409, 411; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 16 6/07, BGHSt 52, 227, 256 ; Beschluss vom 7. September 2016 - 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22) . bb) An diesen Grundsätzen gemessen hat das Landgericht die Verf ü- gungsgewalt des Angeklagten über die betrügerisch erlangten Gegenstände (§ 263 Abs. 1 StGB) rechtsfehlerfrei festgestellt. Er trennte nicht zwischen Firmen - und Privatvermögen, sondern verfuhr mit den Fahrzeugen , Sattelzu g- m aschinen und - auflieger n nach Belieben . Desgleichen wollte er die Entgelte aus Transportaufträgen ohne Rücksicht da rauf, ob dies nach der Vermögensl a- ge der GmbH zu rechtfertigen war, vereinnahmen . Er benötigte nur die Firma der GmbH mitsamt ihrem unauffälligen Eintrag bei der Creditreform , um diese als zivilrechtlichen Vertragspartner der Vermietungs - und Leasingfirmen auftr e- ten lassen zu können. In Umsetzung sein es Tatplans hatte der Angeklagte die Gegenstände aus Deutschland verbracht, bevor der vorläufige Insolvenz - gutachter darauf zugreifen konnte . 12 - 7 - Ob bei einer abweichenden Betrachtung die Strafvorschriften eine r U n- treue zu Lasten der T . GmbH (§ 266 Abs. 1 StGB) unter dem Gesichtspunkt einer faktischen Geschäftsführung bzw. eines Bankrotts (§ 283 Abs. 1 Nr. 1 Variante 1 StGB) eine Einziehung mit dem (nahezu) gleichen Ergebnis tra gen würden, bedarf nach alledem nicht der Entscheidung . b ) Die Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Angeklagten steht der Einziehungsanordnung nicht entgegen. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: aa) D er dem Staat zus tehende E inziehungs anspruch ist ein e strafrechtl i- che Forderung eigener Art. Entsprechend ihrer " quasi - bereicherungsrechtlichen Rechtsnatur " soll sie mit dem Erlangen durch den Betroffenen (originär) entst e- hen und zugleich fällig wer den (B T - Drucks. 18/11640 , S. 86 ). Mit der Werte r- satzeinziehungsanordnung nach § 73c Satz 1 StGB wird der Zahlungsanspruch des Staates gegen den Betroffenen tituliert ( vgl. Fischer, StGB, 6 6 . Aufl., § 73c Rn. 9 ; Köhler, NStZ 2017, 497, 499) . bb) Die Eröffnung des Insolvenzverfa hrens führt nicht dazu, dass der Insolvenzverwalter, auf welchen die Verfügungs - und Verwaltungsbefugnis über d as Schuldnervermögen übergeht (§ 80 Abs. 1 InsO) , am Strafverfahren zu beteiligen und die Einziehungsanordnung gegen ihn als Partei kraft Amtes zu richten wäre. Denn bei der Einziehung handelt es sich wie bei dem Verfall nach alter Rechts lage um eine strafrechtliche Nebenfolge (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) , die dem strafrechtlichen Erkenntnis vorbehalten bleiben muss (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 312). Die Einziehung ist e i- ne regelmäßig anzuordnende hoheitliche Eingriffsm aßnahme zur Abschöpfung der dem Täter zugeflossenen Erträge und damit der Dur chsetzung von zivi l- 13 14 15 16 - 8 - rechtlichen Schadensersatzansprüchen im Gleichordnung sverhältnis zwischen Privatleuten im Zivilprozess nicht vergleichbar . Die Einziehung ist mithin ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver - mögen des Betroffenen anzuordnen ( vgl. zum Verfall von Wertersatz nach alter Rechtslage: BGH, U rteile vom 2. Deze mber 20 0 5 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 312; vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 253; SK - StPO/Rogall, 5. Aufl. , Vor §§ 111b - 111p Rn. 44; MüKo StPO/B i ttmann, V or §§ 111b - 111p Rn. 8 ; zum aufschiebend bedingt entstandenen Z ahlungsa n- spruch des Staates im Wege de s Auffangrechtserwerbs bei der Rückgewi n- nungs hilfe nach § 111i Abs. 2 , Abs. 5 Satz 1 StPO a F: BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 StR 60/14, BGHSt 60, 75, 81 ff.; Be schl uss vom 12. März 2015 - 2 StR 322/14, wistra 2 015, 309 ). cc ) Dies gilt unabhängig davon, ob der Staat als Insolvenz gläubiger oder als anderer Gläubiger, etwa als Neugläubiger , zu behandeln ist (zur Abgrenzung vgl. etwa BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - IX ZB 57/12, NJW - RR 2014, 1079 ; da nach ko mmt es darauf an, ob der anspruchsbegrü n- dende Tatbestand vor der Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, m ag sich die Forderung des Gläubigers daraus auch erst nach Beginn des Insolvenzverfa h- rens ergeben) . Zwar m ü ss en zum vollendeten Straftatbestand , aufgru nd dessen die Geschädigten mit ihren Schadensersatzansprüchen (aus Vertrag [§ 280 Abs. 1 BGB] und aus Delikt [§ 823 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB; § 826 BGB]) als Altgläubiger anzusehen sind, der Strafprozess und die Einziehungsa nordnu ng hinzutreten (vgl. zum zivilprozessualen Koste n- erstattungsanspruch [§ 91 ZPO] BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - IX ZB 57/12, NJW - RR 2014, 1079, 1080) . Der Staat erwirbt den Wertersat z- einziehungsanspruch, der neben die Forderungen der Geschädigten tri tt, originär, nicht abgeleitet. Gleichwohl ist mit dem Erlangen der Verfügungsg e- 17 - 9 - walt durch den Täter oder den sonst von der Einziehung Betroffenen der anspruchsbegründende Sachverhalt bereits abgeschlossen , auch wenn die Voraussetzungen des § 73c Satz 1 StGB erst später eintreten . Dies könnte nahelegen, den Staat regelmäßig als Altgläubiger zu behandeln. Dies bedarf indes hier nicht der Entscheidung. Denn m it de r Titulierung des Zahlungsa n- spruchs kraft der Einziehungsanordnung ist noch nicht darüber ent schieden, ob der Staat die wie eine Geldstrafe zu vollstrecken de Wertersatzeinziehungsf o r- derung (§ 459g Abs. 2, § § 459 , 459c Abs. 1, 2 StPO) auch erfolgreich beitre i- ben kann . (1) Als Altgläubiger unterfiele der Staat dem allgemeinen Vollstreckung s- verbot nach § 89 Abs. 1 InsO; seine Wertersatzeinziehungsforderung wäre im Insolvenzverfahren nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO nachrangig zu bedienen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - IX ZR 138/09, NZI 2010, 607 f f. ) . Indes wäre eine Vollstreckung nach Beendigung des I nsolvenzverfahrens (§ 201 Abs. 1 InsO) auch bei erteilter Restschuldbefreiung möglich, weil davon Ansprüche aus vo r- sätzlicher unerlaubter Handlung ebenso wenig wie solche aus strafrechtlichen Nebenfolgen erfasst werden (§ 302 Nr. 1 InsO; § 302 Nr. 2 iVm § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO). (2) Als Neugläubiger könnte der Staat beispielsweise während des Inso l- venzverfahrens in den nach § 850f ZPO erweitert pfändbaren Teil von Bezügen des Schuldners vo llstreck en (§ 89 Abs. 2 Satz 2 InsO) . (3) Im Übrigen gelten bei der Vollstreckung der Wertersatzeinziehung s- forderung die Vorschriften gemäß § 459h Abs. 2 Satz 2, § 111i StPO. 18 19 20 - 10 - c) Da der Angeklagte die Fahrzeuge, Maschinen und Sattelauflieger unauffindbar ins Ausland verbrachte, hat das Landgericht zutreffend eine W ertersatzeinziehungsentscheidung nach § 73c Satz 1 StGB getroffen ( BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, juris Rn. 9; Fisc her, StGB, 6 6 . Aufl. , § 73c Rn. 7 ). d) In der Höhe ist übereinstimmend mit dem Antrag des Generalbunde s- anwalts der Ein ziehun gsbetrag geringfügig zu korrigieren . Gegen die Bestimmung der tatsächlichen Werte der Fahrzeuge , Masch i- nen und Sattelauflieger nach ihrem Marktwert zum Zeitpunkt der Übergabe an den Angeklagten , der den Besitz an ihnen erlangte (§ 854 Abs. 1 BGB) , ist nichts zu erinnern. Dass das Landgericht die Anzahlungen und R aten als Schadenswie dergutmachung sbeträge vom Marktwert ungeachtet möglicher Gewinn anteile abzog (§ 73e Abs. 1 StGB) , birgt jedenfalls keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten . Indes ergibt die Addi tion der Beträge aus den Fällen 1 bis 5 und 7 bis 12 Hinzuz u- rechnen sind die Beträge der monatlichen Leasingraten aus der Tat 6, die sich der Angeklagte trotz Nutzung der Sattelzugmaschine im Zeitraum von September 2015 bis einschließlich März 2016 ersparte. 21 22 23 - 11 - 3. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt nicht die Anwe n- dung des § 473 Abs. 4 StPO. Schäfer Gericke Tiemann Hoch Leplow 24
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