ECLI:DE:BGH:2019:100119U3STR448.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 448/18 vom 10. Januar 201 9 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat i n der Sitzung vom 10. Janua r 201 9 , an de r teilgenommen haben : Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer , die Richter innen am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, Wimmer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter, Richterin am Amtsgericht als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz fach angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwa ltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 23. Mai 2018, soweit es den Angeklagten M . betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhal- ten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neu er Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Ein fuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer wirksam auf den Strafausspruch beschränkten und mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts begründeten Revision, die a uch auf die Aufhebung der zugehörigen Feststellungen gerichtet ist . 1 - 4 - Das Rech tsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen brachte der Angeklagte zwei Päckchen Heroin mit einem Gesamtgewicht von 983 Gramm und einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 624 Gramm HHCI , die unbekannte Personen auf Veranlassung des Mitangeklagten Z . im Motorraum seines PKW versteckt hatten, aus den Niederlanden kommend über die Grenze nach Deutschland. Dabei wusste er, dass er eine große Menge Heroin nach Deutschland transportiert e, wo es, wie ihm ebenfalls bekannt war, von dem Mit- angeklagten gewinnbringend verkauft werden sollte. Hierzu kam es aufgrund der Festnahme der beiden Angeklagten nach der Einreise nicht. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet und die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG entnommen, da ein minder schwerer Fall der Einfuhr von Betäu bungsmitteln in nicht geringer Menge vorliege. II. Die Strafzumessung hält revisions ge r i chtlicher Überprüfung nicht stand. Die Wahl des Strafrahmens, dem das Landgericht die verhängte Strafe ent- nommen hat, weist Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten a uf. 2 3 4 5 - 5 - 1. Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB ist bei tateinheitlicher Begehung mehre- rer Delikte die Strafe dem Gesetz zu entnehmen, das die schwerste Strafe bestimmt. Vorliegend hat sich der Angeklagte zweier tateinheitlicher Delikte - der Einfuhr von Betäubun gsmitteln in nicht geringer Menge sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - schuldig gemacht. Während das Landgericht hinsichtlich der Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge einen minder schweren Fa ll angenommen hat, verhält sich das Urteil nicht dazu, ob auch die Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG zu werten ist. Damit stellt sich der für die Bei hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge an- zuwendende, nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG als der schwerere Strafrahmen dar. Denn während § 30 Abs. 2 BtMG - ebenso wie § 29a Abs. 2 BtMG - fü r den minder schweren Fall einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, er- mäßigt sich im Falle der Milderung nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB die Mindest - strafe des § 29a Abs. 1 BtMG zwar auf ebenfalls drei Monate, die Höchsts trafe beträgt jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB drei Viertel der angedrohten Höchststrafe, also elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. 2. Darüber hinaus hat das Landgericht nicht bedacht, dass der Angeklag- te, der das Rauschmittel in seinem Fahrzeug transportierte, sich damit auch des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht hat. Zwar tritt der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Auffangtatbestand konkurrenzrechtlich hin ter die gleichzeitig verwirklichte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück (Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30 Rn. 285 mwN). Jedoch entfaltet bei Geset- zeskonkurrenz das zurücktretende Delikt grundsätzlich eine Sperrwirkung jedenfalls hinsich tlich der Mindeststrafe (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 6 7 - 6 - 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02, N JW 2003, 1679, 1680 mwN). Somit darf bei Anwendung des minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG die Strafe nicht milder sein als nach dem Strafrahmen der verdrän gten Vorschrift des § 29a Abs. 1 BtMG, sofern nicht auch insoweit die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 34 9 /02, aaO). 3. Das Urteil kann im Strafausspruch sch on deshalb keinen Bestand ha- ben. Auf die übrigen Beanstandungen der Strafzumessung kommt es daher nicht mehr an. Die insoweit getroffenen Feststellungen erweisen sich indes als rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind mö glich, soweit sie dem rechtskräftig Festgestellten nicht widersprechen. Schäfer Spaniol befindet sich im Urlaub und ist des - halb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Berg Hoch 8
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