BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 453/04 vom 7. April 2005 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, von Lienen, Hubert als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Hannover vom 3. August 2004 - soweit es den Angeklag-ten P. betrifft - mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-ben 1. im Fall II. 2. der Urteilsgründe sowie 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge (Heroin) und wegen unerlaubter Ein-reise" zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen von zwei Jahren und elf Monaten sowie von sechs Monaten Freiheitsstrafe) verurteilt. Die zuun-gunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die wirk-sam auf dessen Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe) sowie auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkt ist, rügt die Verletzung formellen und sachli-chen Rechts. Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachbeschwerde Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an. - 4 - Nach den Feststellungen war der Angeklagte - nach Teilverbüßung (2/3) einer Freiheitsstrafe von vier Jahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge (ca. 3,3 kg Heroin) - im Juli 2002 abgeschoben worden. Spätestens vor dem 1. Dezember 2003 reiste er illegal nach Deutsch-land ein und gelangte in den Besitz von etwa 600 g Heroin. Dieses streckte er auf die doppelte Menge und verkaufte hiervon - in einigen Fällen zusammen mit jeweils einem der beiden Mitangeklagten, die von ihm als Drogenverkäufer angeworben worden waren - etwa ein Kilogramm in Teilmengen. Der Angeklag-te war vor der Abschiebung im Juli 2002 bereits dreimal wegen der Begehung von Drogendelikten - davon zweimal wegen Handeltreibens - bestraft und zweimal abgeschoben worden. Er reiste indes stets wieder - unerlaubt - nach Deutschland ein und handelte jeweils nicht lange danach mit Betäubungsmit-teln, insbesondere mit Heroin. 1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht nur unzurei-chend geprüft hat, ob der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Fest-stellungen bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 a Abs. 1 BtMG begangen hat. Die Verwirklichung dieses Tatbestands hat das Landgericht mit der Be-gründung verneint, daß das verkaufte Heroingemisch aus einer einheitlichen Gesamtmenge gestammt hat und deshalb eine Verurteilung wegen bandenmä-ßiger Begehung nicht habe erfolgen können (vgl. BGH NStZ 1996, 442). Dabei ist es ohne weiteres ersichtlich davon ausgegangen, daß sich das Zusammen-wirken der Angeklagten nach deren Willen allein auf die Heroinmenge bezie- - 5 - hen sollte, in deren Besitz der Angeklagte Anfang Dezember 2003 gelangt war und aus der die verkauften Teilmengen entnommen wurden. Dem könnten in-des andere Feststellungen der Jugendkammer widersprechen: der Angeklagte hat in der Vergangenheit bereits mehrfach mit Rauschgift gehandelt; er ist er-neut illegal und offensichtlich zum Zwecke des Betäubungsmittelhandels einge-reist, hat nach Beschaffung von Heroin indes nunmehr - anders als früher - die beiden Mitangeklagten angeworben und mit diesen zusammen über einen län-geren Zeitraum organisiert einen großen Teil dieses Rauschgifts abgesetzt. Bei dieser Sachlage war unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, ob sich der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten zur Verübung fortgesetzter, im Einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG bezeichneten Art verbunden haben (vgl. BGHSt 46, 321). Dies läßt das Urteil vermissen. Den Blick auf die Bedeutung dieser Umstände für die rechtli-che Bewertung der Tat könnte sich das Landgericht dadurch verstellt haben, daß es sich damit begnügt hat, sogenannte Verteidigererklärungen entgegen-zunehmen. Mit diesen wurden die Vorwürfe der - den rechtlichen Gesichts-punkt des Bandenhandels nicht enthaltenden - Anklage im wesentlichen pau-schal eingeräumt und - nach der nichtssagenden Einlassung der Angeklagten, dies sei "alles so richtig" - dem Urteil ohne weiteres zugrunde gelegt. Die gebo-tene umfassende Würdigung hat der neue Tatrichter nachzuholen. Dabei wird er § 265 Abs. 1 StPO zu beachten haben. 2. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 2. der Urteilsgründe erfaßt die Einsatzstrafe und hat die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge. Beide Strafen sind im übrigen unverständlich milde und in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft begründet worden. Sie lassen zudem besorgen, die Strafkam-mer könnte bei der Festsetzung maßgeblich davon beeinflußt worden sein, daß - 6 - sie in einem - zum Zwecke der Anbahnung einer verfahrensbeendenden Ab-sprache außerhalb der Hauptverhandlung geführten - Gespräch aller Beteilig-ten unzulässig die genau bestimmte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren in Aussicht gestellt hatte. Der Senat hat von § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. Nach-dem sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, ist nun-mehr eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zuständig. Tolksdorf Winkler Pfister von Lienen Hubert
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