3 StR 458/10 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 458/10 vom 5. Mai 2011 in dem selbstständigen Verfallsverfahren gegen wegen Anordnung von Wertersatzverfall - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 17. März 2011 in der Sitzung am 5. Mai 2011, an denen teilgenommen h a ben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker , die Richter am Bundesgerichtshof Pfister, Hubert, Dr. Schäfer, Mayer als beisitzende Richter, Staatsanwalt (GL) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt (nur in der Hauptverhandlung am 17. März 2011) als Vertreter der Verfallsbeteiligten, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäft sstelle, beschlossen: - 3 - Der Senat legt die Sache nach § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Stra f- sachen zur Entscheidung folgender Fragen vor: 1. Hande lt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Ve r- sorgung zugelassener Arzt bei Wah r n ehmung der ihm i n diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung eines Hilfsmittels) als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB? 2. Hilfsweise für den Fall der Ve r n einung von Frage 1: Handelt ein niedergelassener, für die vertrags ärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wah r n ehmung der ihm in diesem Rahmen übertrag e nen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung eines Hilf s mittels) im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter der gesetzl i chen Krankenkassen? Gründe: Das Landger icht hat den Antrag der Staatsanwaltschaft, gegen die P . GmbH (im Folgenden: Verfallsbeteiligte) in einem selbs t- erklären, nach mündlicher Verhand lung durch das angefochtene Urteil " als u n- zulässig " verworfen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 StP O und des mat e- riellen Rechts . 1 - 4 - Der Senat beabsichtigt, der Revision auf die Sachrüge stattzugeben. Er legt die Sache indes vorab gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung über die aus der Beschlussformel ersichtlichen Rechtsfragen vor, deren Beantwortung für den Urteilsspruch des Senats au s- schlaggeb end ist. Diese Fragen haben grundsätzliche Bedeutung; ihre Klärung durch den Großen Senat für Strafsachen ist zur Fortbildung des Rechts erfo r- derlich. A . I . Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f fen: Die Verfallsbeteiligte han delte mit sog. TENS - Geräten. Dies sind ko m- pakte, batteriegetriebene Geräte, die etwa bei der Schmerzbehandlung, der Muskelstimulation sowie der Behandlung von Ha r n inkontinenz zum Einsatz kommen; sie werden den Patienten zur häuslichen Eigenanwendung zur Ve rf ü- gung gestellt. Es handelt sich um Hilfsmittel im Sinne der sozialrechtlichen Bestimmungen über die gesetzliche Krankenversich e rung. Die Rechtsvorgängerin der Verfallsbeteiligten schloss am 1. November 2000 mit der Allgemeinen Ortskrankenkasse Niedersa chsen (im Folgenden: AOKN) eine Vereinbarung nach § 127 SGB V über die Versorgung der Vers i- cherten mit TENS - Geräten, in welche die Verfallsbeteiligte eintrat. In dem Ve r- trag war u.a. bestimmt, dass die Verfallsbeteiligte das freie Wahlrecht der Ve r- siche r te n unter den zugelassenen Leistungserbringe r n zu beachten hatte und Verordnungen nur unmittelbar vom Versicherten oder einer von diesem beau f- tragten Person entgegennehmen sol l te. Die Geräte standen im Eigentum der AOKN; sie wurden von der Verfallsbeteiligte n verwahrt und den Versicherten leihweise überlassen. Hierfür erhielt die Verfallsbeteiligte von der AOKN ein festgelegtes Entgelt. Außerdem war bestimmt, dass die Verfallsbeteiligte vor 2 3 4 5 - 5 - der Leistungserbringung die Genehmigung der AOKN oder der von dieser b e- nan n ten Stelle einholen musste. In § 11 der Vereinbarung hieß es: " Versicherte dü r fen nicht motiviert oder beeinflusst werden, bestimmte Verordnungen von Ve r tragsärzten zu forde r n. Gleichfalls darf der Leistungserbringer von sich aus den Vertragsarzt in seiner Verordnungsweise nicht beei n flussen. " Zum 1. April 2007 wurde diese Vereinbarung durch einen neuen Vertrag ersetzt. Danach wurde das Eigentum an den Geräten der AOKN lediglich sich e- rungshalber übertragen. Die Vergütung der Verfallsbeteiligten für die Überla s- sung der Geräte an die Versicherten richtete sich nach Versorgungspausch a- len. Auch in diesem Vertrag war bestimmt, dass die Verfallsbeteiligte vor der Abgabe eines Geräts an einen Versicherten die Bewilligung der AOKN einzuh o- len hatte. Schließli ch lautete § 18 Abs. 1 der Vereinbarung: " Der Leistungser - bringer darf nicht Ärzte oder Versicherte zur Stellung von Anträgen auf Bewill i- gung von Hilfsmitteln oder Versorgungspauschalen motivieren oder beeinflu s- sen oder in einer anderen personenbezogenen W eise werben. Zahlungen des Leistungserbringers für die vorgenannten Zwecke an verordnende Ärzte sind unzulässig. " Die Verfallsbeteiligte bedi ente sich für den Vertrieb ihres Warensort i- ments diverser Handelsvertreter, die als Vergütung für von ihnen vermi ttelte Geschäfte e i ne Provision erhielten. Der Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten gab den Handelsvertrete r n ein Geschäftsmodell vor. Dieses sah vor, dass e i- nem niedergelassenen Arzt, der ein hochwertiges medizinisches Gerät für se i- ne Praxis von der Ve rfallsbeteiligten mietete oder leaste, das hierfür zu zahle n- de Entgelt anteilig erstattet oder vollständig erlassen wurde, wenn er im G e- genzug Verordnungen für den Bezug eines TENS - Gerätes ausstellte und der Verfallsbeteiligten z u kommen ließ. Die Ärzte erh ielten spezielle Briefkuverts, mit denen die in der Arztpraxis ausgestellten und dort gesammelten Verordnungen 6 7 - 6 - an die Verfall s beteiligte übersandt werden konnten. Abhängig von der Art des dem Arzt überlassenen Gerätes mussten für dessen kostenfreie Nutzung m o- natlich 15 bis 30 Verordnungen über ein TENS - Gerät ausgestellt werden; einer Ve r ordnung wurde der Gegenwert von zehn Euro beigemessen. Im Zeitraum vom 1. September 2004 bis zum 26. November 2008 gingen der Verfallsbete i- ligten insgesamt 70.045 verrechnun gsfähige Verordnungen von niedergelass e- nen Ärzten aus dem gesamten Bundesgebiet zu. Belegbare Anhaltspunkte d a- für, dass von den Ärzten auch in solchen Fällen Verordnungen ausgestellt wu r- den, in denen hierfür keine medizinische Indikation b e stand, ergaben s ich nicht. Das Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Verfallsbete i- ligten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und Bestechung wurde im Dezember 2009 von der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 StPO mit der B e gründung eingestellt, dass dieser bei der Wertung, ob das von ihm initiierte Geschäftsmodell einen Straftatbestand verletzt, einem unvermeidbaren Ver - bo t s irrtum unterlegen sei. Auf der Grundlage dieser Feststellungen scheidet nach der Auffassung des Landgerichts eine selbstst ändige Verfallsanordnung aus, weil die tatb e- standlichen Voraussetzungen der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) bzw. der Bestechung (§ 334 StGB) nicht verwirklicht worden se i- en. Die gesetzlichen Krankenkassen seien zwar geschäftliche B etriebe im Si n- ne des § 299 StGB; der dort weiter vorausgesetzte Vorteil liege in der Verrec h- nung des Entgelts, welches von den Ärzten für die Überlassung von medizin i- schen Geräten zu entrichten war, mit den von ihnen ausgestellten Verordnu n- gen für den Bezu g von TENS - Geräten. Die Ve r tragsärzte seien jedoch nicht als Angestellte oder Beauftragte der Krankenkassen anzusehen. Der Einor d nung des Vertragsarztes als Beauftragter der Krankenkasse stehe hier entg e gen, dass d ies er bei der Verordnung von Hilfsmitteln - im Gege n satz zur Rechtslage 8 9 - 7 - bei Arzneimitteln , wo er regelmäßig das konkrete Medikament fes t lege - durch das Ausstellen der Verordnung kein für die Krankenkasse verbin d liches Votum abgeben könne, welcher Anbieter zum Zuge komme; es fehle somit die erfo r- d erliche " Letztentscheidungszuständigkeit " . Die AOKN habe auf diese Pr ü fung auch nicht im Vorhinein verzichtet; sie habe sich vielmehr in den Verträgen mit der Verfallsbeteiligten eine Prüfung im Einzelfall vorbehalten, mithin die En t- scheidungsbefu g nis nich t vorab aus der Hand gegeben. Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB scheitere daran, dass der Vertragsarzt kein Amt s träger sei. Die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB seien nicht erfüllt. Der erforderliche öffentl ichrechtliche Beste l- lungsakt könne nicht in dem Zulassungsbeschluss des Zulassungsau s schusses nach § 95 SGB V gesehen werden. Dieser führe nicht zu einer Anbindung des Vertragsarztes an die gesetzlichen Krankenkassen in der Form, dass der Ve r- tragsarzt bei einer Gesamtbetrachtung als " verlängerter Arm des Staates " e r- scheine. D ies er sei vielmehr nur Mitglied der kassenärztlichen Vereinigung. Er entscheide allein über die medizinische Notwendigkeit einer Krankenbehan d- lung und sei einem beliebigen Leistungserbr inger gleichzusetzen, dessen sich die g e setzliche Krankenkasse zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht gegenüber dem Vers i cherten bediene. II . Die - insoweit vom Generalbundesanwalt vertretene - Revision ist de r Auffassung, die niedergelassenen Vertragsär zte seien als Beauftragte der Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB anzusehen. Dies gelte auch bei der Verordnung von Hilfsmitteln. Eine " Letztentscheidungsbefugnis " des Beauftra g- ten sei nicht erforderlich. Sie meint zudem, die Vertragsärzte seien auch Amt s- träger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB. Die gesetzlichen Kra n- kenkassen erfüllten Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und bedienten sich hierzu der Vertragsärzte; es sei deshalb nicht notwendig, den einzelnen Ve r- tragsarzt als " verlängerten A rm des Staates " anzusehen. Die Vertragsärzte se i- 10 - 8 - en auch dazu bestellt, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung vorzunehmen; der Bestellungsakt liege in der Zulassung nach § 95 SGB V. Diese Zulassung führe zu einer Einbindung des Vertragsarztes in das System d er gesetzlichen Kra n- kenversicherung und damit auch zu einer organisatorischen Eingliederung des Arztes in die Struktur der jeweiligen Krankenkasse. Es ergebe sich für den Ve r- tragsarzt ein verbindlich vorgegebener Rahmen, innerhalb dessen er bei der Erfüllu ng der den gesetzlichen Krankenkassen obliegenden öffentlichen Aufg a- be der g e sundheitlichen Versorgung der Bevölkerung mitwirke. B . Der Senat hält die Revision der Staatsanwaltschaft für zulässig und - mit der Sachrüge - für begründet. Nach seiner Auff assung handelt ein niedergela s- sener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei der Veror d- nung von Hilfsmitteln (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V) als Amtsträger im Si n ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 B uchst . c StGB, so dass die Zuw endung ihm im Zusa m- menhang mit dieser Tätigkeit gewährter Vorteile den Tatbestand der Vorteil s- gewährung (§ 333 StGB) oder den der Bestechung (§ 334 StGB) erfü l len kann. Die weiteren Voraussetzungen für die selbstständige Anordnung von Werte r- satzverfall gegen die Verfallsbet eiligte sind nach den bisherigen Festste l lungen zumindest nicht ausgeschlossen. Im Einzelnen: I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig. Zwar hat das Landg e- richt nach mündlicher Verhandlung den Antrag der Staatsanwaltschaft durch Urteil " als u nzulässig " verworfen, während § 441 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 StPO eine solche Form der Entscheidung an sich nur bei zulässigen Anträgen der Staat s anwaltschaft vorsieht. Dies bedeutet indes nicht, dass es sich bei dem Erkenn t nis des Landgerichts der Sache n ach um einen Beschluss gemäß 11 12 - 9 - § 441 Abs. 2 StPO handelt, gegen den nach dieser Bestimmung als statthaftes Rechtsmittel allein die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht eröffnet wäre (zum zulässigen Rechtsmittel bei fehlerhafter Bezeichnung der anzufec h- tenden En t scheidung vgl. Meyer - Goßner, StPO , 53. Aufl., § 296 Rn. 12 mwN ). Dabei kann dahinstehen, ob der Auffassung des Landgerichts zu folgen ist, das nach § 76a Abs. 1 StGB für die selbstständige Anordnung des Werte r- satzverfalls erforderliche Vorlie gen einer Straftat sei nicht nur materiellrechtl i- che Voraussetzung dieser Maßnahme, sonde r n auch eine in jeder Lage des Verfahrens zu beachtende Prozessvoraussetzung für das selbstständige Ve r- fallsverfahren. Das Landgericht, das den Antrag zunächst für zul ässig erachtet hat, war nach § 441 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 StPO befugt, eine mündliche Verhandlung anzuordnen. Diese hätte es - wenn sich die von ihm angenomm e- ne Unzulässigkeit des Antrags vor der mündlichen Verhandlung herausgestellt hätte - zwar wieder absetzen und durch Beschluss entscheiden können ( LR/ Gössel, StPO, 26. Aufl., § 441 Rn. 11; KK/ Schmidt , 6. Aufl. , § 441 Rn. 7; SK - StPO/Weßlau , Stand Dezember 2007, § 441 Rn. 6). Nach deren Durchfü h- rung war es jedoch aus den von ihm dargelegten zutreffenden Gründen rech t- lich zumindest nicht daran gehindert, durch Urteil zu entscheiden, nac h dem sich nunmehr - aus seiner Sicht - die Unzulässigkeit des Antrags herausg e stellt hatte (aA LR/ Gössel, StPO, 26. Aufl., § 441 Rn. 22). II. Das Rechtsmittel der Staatsa nwaltschaft ist nach Auffassung des S e- nats auch begründet. 1. Die Voraussetzungen, unter denen ein selbstständiges Verfallsverfa h- ren nach den § 440 Abs. 1, § 44 2 Abs. 1 StPO i . V . m . § 76a StGB zulässig ist, liegen vor. 13 14 15 - 10 - a) Die Einziehung und der Verfal l können nach § 76a Abs. 1 StGB dann selbstständig angeordnet werden, wenn wegen einer Straftat aus tatsächlichen Grü n den keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann. Dabei ko m men grundsätzlich nur solche Hinderungsgründe in Betracht, welch e die materielle Strafbarkeit der Tat als solche ebenso wie auch ihre verfahrensrech t- liche Verfolgbarkeit unberührt lassen und lediglich ihre faktische Sanktionierung unmö g lich machen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn der Täter nicht ermittelt oder nich t erreicht werden kann, etwa weil er sich verborgen hält oder sich u n- erreichbar im Ausland befindet. Die selbstständige Anordnung kommt dagegen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Verfolgung einer Person rechtliche Gründe entgegenstehen (OLG Celle, B e schluss vom 24. Oktober 1994 - OJs 47/92, NStZ - RR 1996, 209; S/S - Eser, StGB, 28. Aufl., § 76a Rn. 5). Handelt der Täter schuldlos, so steht nach diesen Maßgaben seiner Verurteilung kein tatsächliches, sonde r n ein rechtliches Hinde r n is entg e gen. Der Wor tlaut des § 76a StGB legt es deshalb zwar zunächst nahe, dass in so l- chen Fällen ein selbstständiges Verfallsverfahren ausscheidet. Dem steht alle r- dings entgegen, dass der Verfall nach § 73 Abs. 1 StGB schon bei einer rechtswidrig begangenen Anknüpfungstat angeordnet werden kann; ein schuldhaftes Handeln des Täters ist insoweit nicht erforderlich. Wollte man deshalb bei einer ohne Schuld begangenen Straftat das selbstständige Ve r- fallsverfahren nach § 76a StGB ausschließen, so käme jedenfalls in den Fällen, i n denen - wie hier - die Schuldlosigkeit bereits im Ermittlungsverfahren zu Tage tritt und die Staatsanwaltschaft deshalb an der Erhebung der Anklage gehindert ist, die Anordnung des Verfalls nicht in Betracht, obwohl die materiellen V o- raussetzungen hierfü r gegeben sind. Dies widerspräche indes dem Regelung s- gehalt des § 76a Abs. 1 StGB; denn die Norm will die Anordnung des Verfalls gerade ohne Rücksicht auf die persönliche Verfolgbarkeit des Täters ermögl i- chen, wenn die Voraussetzungen der Maßnahme vorliege n. Deshalb ist die 16 17 - 11 - Regelung bei a n gemessener Berücksichtigung ihres Sinns und Zwecks dahin zu verstehen, dass beim Verfall das schuldlose Handeln des Täters einem ta t- sächlichen Verfolgungshinde r n is gleich steht. Hieraus folgt, dass die Anor d- nung des Verfal ls im selbstständigen Verfahren auch dann in Betracht kommt, wenn der Täter bei Begehung der Tat etwa schuldunfähig ist oder einem u n- vermeidbaren Verbo t sirrtum unterliegt (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 76a Rn. 10; S/S - Eser , StGB, 28. Aufl. , § 76a Rn. 7; SSW - StGB / Burghart , § 76a Rn. 8). b) Es ist davon auszugehen, dass die Durchführung eines subjektiven Verfahrens hier unmöglich war. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht die Nich t verfolgbarkeit einer bestimmten Person als Verfahrensvoraussetzung in jeder L age des Verfahrens, also auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen im Wege des Freibeweises nachzuprüfen hat (OLG Hamm, Urteil vom 30. Juni 1953 - (1) 2 Ss 300/53, NJW 1953, 1683, 1684; OLG Düsseldorf, U r teil vom 16. März 1967 - (1) Ss 840/66, NJW 1967, 1142, 1143; LR/Gössel , StPO, 26. Aufl., § 440 Rn. 17; KK - Schmidt, StPO, 6. Aufl., § 440 Rn. 3), oder ob die Entscheidungskompetenz darüber, ob eine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann, nach der Grundkonzeption des Stra f prozessrecht s auch in diesem Zusammenhang der Staatsanwaltschaft zusteht mit der Folge, dass das Gericht deren Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Verfallsve r- fahrens nur dann als unzulässig verwerfen kann, wenn sich aus der Begrü n- dung des Antrags oder aus de n Akten ohne Weiteres ergibt, dass die A n nahme der Staat s anwaltschaft aus tatsächlichen Gründen nicht zutrifft oder auf einem Rechtsirrtum beruht (OLG Celle, B e schluss vom 11. Juli 1958 - 2 Ws 169/58, NJW 1958, 1837; OLG Hamm, Urteil vom 11. Juni 1970 - 2 Ss 51/70, NJW 1970, 1754, 1755; Meyer - Goßner, StPO, 53. Aufl., § 440 Rn. 8; Rad t- ke/Hohmann /Kiethe , StPO, § 440 Rn. 10). Denn der Senat hat sich im Wege des Freibeweises davon überzeugt, dass die Staatsanwaltschaft vor dem Hi n- tergrund, dass die nahezu allge meine Auffassung in Rechtsprechung und Lit e- 18 - 12 - ratur zur Tatzeit dahin ging, dass das hier angewandte Geschäftsmodell stra f- los sei, zu Recht davon ausgegangen ist, dass der anwaltlich entsprechend beratene Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten einem Verbotsi rrtum unterl e- gen war, den er nicht vermeiden kon n te. 2. Nach den bisherigen Feststellungen ist es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer der Ver f allsbete i- ligten durch das von ihm über die Handelsvertreter be triebene Geschäftsmodell zumindest den Tatbestand der Vorteilsgewährung (§ 333 Abs. 1 StGB) recht s- widrig verwirklicht hat; demgemäß könnte der Wert des hierdurch von der Ve r- fallsbeteiligten Erlangten gegen diese für verfallen erklärt werden (§ 73 Abs. 1 un d 3, §§ 73a, 73b, 76a Abs. 1 StGB). a) Die Vertragsärzte werden bei Erfüllung ihrer Verpflichtung zur ve r- tragsärztlichen Versorgung der Patienten (hier: Verordnung von Hilfsmitteln, § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V) als Amtsträger im Sin ne der § 333 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB tätig ; denn sie sind insoweit dazu bestellt, im Auftrag einer sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrz u- nehmen (vgl. Pragal/Apfel , A&R 2007, 10, 16 f.; Neupert , NJW 2006, 2811; aA e t wa Fischer aaO § 11 Rn. 22c; Anw K - StGB /Tsambikakis, § 11 Rn. 42; Geis , wistra 2007, 361, 363 ff. ; Klötzer , NStZ 2008, 12, 16 ; Ree se , PharmR 2006, 92, 94 ; Taschke , StV 2005, 406, 409 ). a a) Die gesetzlichen Krankenkassen sind sonstige Stellen nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB . (1 ) Unter einer sonstigen Stelle ist eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn, aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken (BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 19 20 21 22 - 13 - 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293; vom 9. Juli 2009 - 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 41 ; vom 18. April 2007 - 5 StR 506/06, NJW 2007, 2932, 2933 ). Zu d en öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur solche der Eingriffs - und Leistungsverwaltung, so n de r n auch diejenigen der staatlichen Dasein s vorsorge (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 201; Urteil vom 27. November 2009 - 2 S tR 104/09, BGHSt 54, 202, 208 ). (2 ) Dafür, dass die ges e tzlichen Krankenkassen als derartige behörde n- ähnliche Institutionen anzusehen sind, spricht bereits ihre Organisationsform. S ie sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstve rwa l- tung (§ 4 Abs. 1 SGB V). Dieser öffentlichrechtlichen Organis a tionsform kommt im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB zwar keine allein ausschla g- gebende Aussagekraft zu; sie hat allerdings eine erhebliche indizielle Bede u- tung (BGH, Urteile vom 9 . Juli 2009 - 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 41; vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 20 8 ). Darüber hinaus wirken die Krankenkassen in der Sache bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Bereich der staatlichen Daseinsvorsorge mit. Na ch § 1 Satz 1 SGB V kommt der gesetzlichen Krankenversicherung die Au f- gabe zu, die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederhe r zustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbesse r n. Um diese Ziele zu e r reichen, stellen die Krankenkassen n ach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V den Vers i cherten - unter im SGB V näher bestimmten Voraussetzungen - bestimmte Leistungen zur Verf ü- gung. S ie nehmen damit in dem gegliederten Sys tem der sozi a len Sicherung in Deutschland im Rahmen der Gesundheitsfürsorge eine w e sentliche Au fgabe wahr (zur Amtsträgereigenschaft eines Vorstands einer betrieblichen Kranke n- kasse vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 3 StR 460/03, NStZ 2005, 214) . 23 24 - 14 - (3 ) Es kann dahinstehen , ob die Krankenkassen bei der Wah r n ehmung ihrer Aufgaben derart einer s taatlichen Steuerung unterliegen, dass sie bei e i- ner Gesamtbetrachtung der sie kennzeichne n den Merkmale als " verlängerter Arm " des Staates erscheinen; denn für ihre Eigenschaft als son s tige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB kommt es dara uf nicht entsche i- dend an. Dieses Abgrenzungskriterium hat der Bundesgerichtshof in stä n diger Rechtsprechung für den Bereich der Tätigkeit privatrechtlich organisierter Ei n- richtungen un d Unte r n ehmen der öffentlichen H and entwickelt, weil es in di e- sem Z u samm enhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedarf. Auf die Erfüllung öffentlicher Aufg a- ben in Organisationsformen des öffentlichen Rechts ist es deshalb nicht übe r- tragbar (BGH, Urteil vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 212). (4 ) Die für die Begründung einer Amtsträgereigenschaft weiter erforderl i- che Bestellung der Vertragsärzte zur Wah r n ehmung von Aufgaben der öffentl i- chen Verw altung ist ebenfalls zu bejahen . ( a) D ie Bestellung im Sinn e des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB setzt nach ihr em Wortsinn keinen förmlichen Akt voraus. S ie ergibt sich vie l mehr aus der Art der übertragenen Tätigkeit en und ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewi s se Dauer angelegten Eingliederung verbunden ist. Das Tatbestandsmerkmal der Beste l- lung ist deshalb nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sonde r n durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentl i chen Verwaltu ng bestimmt. Es beschreibt die Beauftragung einer Person mit der E r- ledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ( BGH, Urteile vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 101 ff.; vom 19. Juni 2008 25 26 27 - 15 - - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299; vom 9. Juli 20 09 - 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 42 f.). ( b) Nach diesem Maßstab erfüllt die Zulassung der Ärzte zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 SGB V die Voraussetzungen einer Bestellung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB. (aa ) Die se Zulassung ergeht in der Form eines Verwaltungsakts und damit als hoheitliche Maßnahme . Über sie entscheidet nach § 96 SGB V ein durch die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Landesverbände der Kra n- kenkassen sowie die Verbände der Ersatzkassen errichtet er Zulas sungsau s- schuss, dem Vertreter der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl an g e- hören (§ 96 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Aufgrund dieses über die allgemeinen A n- forderungen hinausgehend sogar ausdrücklichen, formalisierten Bestellung s- akts werden die mit der vertragsärztlichen Zulassung verbundenen besonderen Kompetenzen und Verhaltenspflichten ohne Weiteres nach außen deutlich (vgl. BGH, U r teil vom 15. März 2001 - 5 StR 454/00, BGHSt 46, 310, 313). (bb ) D ie Zulassung bewirkt zunächst , dass der Vertrag sarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz z u ständigen Kassenärztlichen Vereinigung wird (§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Die B ildung von Kassenärztlichen Vereinigungen nach § 77 SGB V durch die Vertragsärzte zur Erfüllung der ihnen übertragenen Au f- gaben der vertragsärztlichen Versorgung hat zur Folge, dass Rechtsbeziehu n- gen regelmäßig zwischen den Krankenkassen sowie den Kassenärztlichen Verein i gungen und nur in Ausnahmefällen direkt zwischen Vertragsarzt sowie Kra n kenkasse bestehen (vgl. Quaas/Zuck, Medizinr echt, 2. Aufl., § 17 Rn. 25 f.; B e cker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl., § 69 Rn. 28 f.; Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Aufl., § 2 Rn. 39, § 3 Rn. 57; Schnapp in Fes t schrift Herzberg, 2008, S. 795, 801; vgl. auch die schematischen Darstellunge n bei 28 29 30 - 16 - Krauskopf/Sproll, SGB V, Stand Juni 2010, § 72 Rn. 12 ; Kasseler Komme n- tar/Hess, Sozialversicherungsrecht, SGB V, Stand April 2008, § 72 Rn. 16 ). Jedoch greift d er vor diesem Hintergrund von Teilen des Schrifttums g e zogene Schluss zu kurz , die Zulassu ng bewirke allenfalls eine für die Begrü n dung der Amtsträgereigenschaft des Vertragsarztes nicht ausreichende organ i satorische Anbindung an die Kassenärztliche Vereinigung, nicht aber eine so l che an die Krankenkasse (vgl. Klötzer , NStZ 2008, 12, 16 ). Die K assenärztlichen Verein i- gungen handeln mit den Krankenkassen Gesam t vergütungen (§ 85 SGB V) für die Leistungen ihrer Mitglieder aus und verteilen diese Vergütung an die Mi t- glieder. Die Einbindung der Ve r tragsärzte in diese Organisation betrifft somit in ers ter Linie den Teilbereich ihrer Vergütung. D ie Wirkungen der kassenärztl i- chen Zulassung erschöpfen sich aber nicht in der Herstellung dieser Verbi n- dung ; sie gehen vielmehr weit da r über hinaus . Die Zulassung führt nach § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V ebenfalls dazu, dass der Vertragsarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung b e rechtigt und verpflichtet wird. Dies hat zwar nicht zur Folge, dass zwischen dem Ve r- tragsarzt und den Krankenkassen oder den kassenärztlichen Vereinigungen ein Dienstverhältni s begründet wird; es bewirkt jedoch, dass der Vertragsarzt in ein " subtil organisiertes öffentlich - rechtliches Sy s tem " (BVerfG, Urteil vom 23. März 1960 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30, 39 f.) einbezogen wird. Im Rahmen di e- ses Systems übt der Vertragsarzt m it der Behandlung der Versicherten eine ihm im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung übertragene öffentliche Aufgabe aus (vgl. BVerfG, aaO 39) . Dabei ist er in e ine r für die Begründung einer Amtsträgerstellung ausreichende n Weise in die öffentlichrec htliche Org a- nisation der Krankenkassen eingegliedert . 31 - 17 - (aaa ) Der Vertragsarzt nimmt zunächst einen wesentlichen Teil der Au f- gaben wahr, die den Krankenkassen und damit der öffentlichen Verwaltung im Rahmen des deutschen Gesundheitssystems zugewiesen sind . Er übe r n immt u .a. die Pflicht, die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten gegen die Krankenkassen auf ärztliche Behan d lung ( § 11 i . V . m . § 27 SGB V ) zu befriedigen. Nach § 19 Satz 1 SGB IV werden die Leistu n gen der gesetzlichen Krankenversich erung nur auf Antrag erbracht, s o weit sich aus dem SGB V ni chts anderes ergibt. Nach den § 27 A bs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3, § 33 SGB V haben die Versicherten in der gesetzlichen Krankenversich e rung einen Anspruch auf Krankenbehandlung , u .a. i n der Form der Versorgung mit Hilfsmitteln . Die entsprechenden Leistungen werden den Versicherten von den Kra n kenkassen zur Verfügung gestellt ( § 2 Abs. 1 i . V . m . § 1 Satz 3 SGB V) , und zwar grun d sätzlich als Naturalleistungen und nicht als Geldleistungen in der Form der (nachträglichen) Kostenerstattung ( § 2 Abs. 2 Satz 1, § 13 Abs. 1 SGB V ). Da die Krankenkassen die Sach - und Dienstlei s tungen nicht selbst vorhalten, bedienen sie sich zu ihrer Erbringung dritter Personen und/oder Inst i- tutionen (Leistungserbringer) und sch ließen mit diesen auf Grund der sog . Lei s- tungsverschaffungspflicht (vgl . BSG, Urteil vom 7. August 1991 - 1 RR 7/88 , BSGE 69, 170, 173 ) Verträge über die Erbringung der Lei s tungen ( § 2 Abs. 2 Satz 3 , §§ 69 ff. SGB V; BSG, Urteil vom 14. März 2001 - B 6 KA 54/00 R , BSGE 88, 20, 26 f .; vgl. auch Becker/Kingreen/Joussen, SGB V, 2. Aufl., § 95 Rn. 5; Kasseler Kommentar/Hess, Sozialversicherungsrecht, SGB V, Stand Januar 2010, § 95 Rn. 76 ). Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind auch Arznei - , Verband - , Heil - und Hilfsmittel als Sac h leistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, dass ein Vertragsarzt das Arznei - oder Hilfsmittel auf Ka s senrezept verordnet und damit die Vera ntwortung für die Behandlung übe r n immt; denn die §§ 31 ff. SGB V gewähren keine unmittelbar durchsetzb a- 32 33 - 18 - ren Ansprüche auf " Versorgung " mit von dem Versicherten gewählten Ar z nei - oder Hilfsmitteln, sonde r n ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestim m- tes A rznei - oder Hilfsmittel kann der Versicherte daher erst dann beanspr u- chen, wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom Vertragsarzt verordnet wird. Dem korrespo n- dieren die Regelungen zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Ve r sorgun g in den §§ 72 ff. SGB V. D e r Umfang der ve r tragsärztliche n Versorgung ist dabei in § 73 Abs . 2 SGB V näher umschri e ben; diese umfasst nach § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V auch die hier releva n te Verordnung von Hilfsmitteln. Somit hat a usschließlich der jeweils vom Versicherten frei gewählte Ve r- tragsarzt die Kompetenz, die medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls der Krankheit für den Versicherten und die Krankenkasse verbindlich festzustellen. Di ese Rechtsmacht erstreckt sich - soweit in Vorschri f- ten des Leistungserbringungsrechts (§§ 69 ff. SGB V i . V . m . nachrangigem Recht) nichts Abweichendes bestimmt ist - fe r n er darauf, im Rahmen und in den Fo r men der kassenärztlichen Versorgung (§ 73 Abs. 2, § 92 SGB V) mit rechtlicher Bindungswirkung für die zuständige Krankenkasse (nur) im Lei s- tungsverhältnis zum Versicherten festzusetzen, welche nach Zweck o der Art bestimmten Dienste oder Sachen zur Krankenbehandlung medizinisch notwe n- dig zu erbri n gen sind ( vgl. BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 - 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 278 ) . D ieses sozialrechtliche Regelungsgefüge weist dem Vertragsarzt bei der Sicherstellung der Versorgung der Versicherten insbesondere im Ra h men der Verordnungstätigkeit eine Schlüssels tellung zu . Dies gilt unabhängig davon, ob man mit der früheren Rechtsprechung den Vertragsarzt bei der Verordnung einer Sachleistung als Vertreter der Kra n kenkasse ansieht, der im Regelfall mit Wirkung für und gegen diese eine Willenserklärung zum Abschlu ss eines Ve r- 34 35 - 19 - trages abgibt (vgl. BGH, Beschluss vo m 25. November 2003 - 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 19; BSG , Urteil vom 17. Januar 1996 - 3 RK 26/94 , BSGE 77, 194, 200), oder ob man mit der neueren, jedenfalls den Bereich der Arzneimi t- tel betreffenden Recht sprechung des Bundessozialgerichts auch bei der Ve r- ordnung von Hilfsmitteln die Konstruktion eines in jedem Einzelfall abzuschli e- ßenden, den Versicherten begünstigenden Vertrages für en t behrlich hält und statt des sen eine öffentlich rechtliche Leistungsbere cht i gung und - verpflichtung der Beteiligten direkt aus den Vorschriften des SGB V, insbesondere § 129 SGB V, herleitet (BSG, Urteil vom 17. Dezem ber 2009 - B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 161 f.). Denn die durch das Bundessozialgericht vorgenommene dogmatis che Neubestimmung der Rechtsgrundlage ändert nichts daran, dass die vertragsärztliche Verordnung das gesetzliche Rahmenrecht des Versiche r- ten auf Versorgung mit Arznei - und Hilfsmitteln konkretisiert. Mithin kommt der Verordnungstätigkeit des Vertragsarzte s auch nach der neuen Au s richtung der Rechtspr e chung des Bundessozialgerichts eine zentrale Funktion im Bereich der Versor gung der Versicherten der g esetzlichen Krankenversich e rung mit Arznei - und Hilfsmitteln zu (so ausdrücklich BSG aaO S. 163; vgl. auch Fri s- ter/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht, 2011, S. 303 f., Rn. 355; aA Manthey GesR 2010, 601). Mit Blick auf diese Schlüsselposition hat bereits die bisherige Rechtspr e- chung sowohl des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 25. Nove m ber 2003 - 4 StR 23 9/03, BGHSt 49, 17, 18 f.) als auch des Bundessozialg e richts (vgl. BSG, U r teile vom 16. Dezember 1993 - 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 27 7 f., 2 80 f.; vom 17. Januar 1996 - 3 RK 26/94, BSGE 77, 194, 199 f. ; vom 23. Oktober 1996 - 4 RK 2/96, BSGE 79, 190 , 194 ) - nach Auffassung des S e- nats zu Recht - den Vertragsarzt als eine n mit öffentlichrechtlicher Recht s macht " beliehenen " Ve r waltungsträger bezeichnet . Hieran anschließend wird auch in der Literatur verschiedentlich eine Beleihung des Vertragsarztes mit Hoheit s- 36 - 20 - r echten angenommen (vgl. Schnapp/Wigge/Neumann, Handbuch des Ve r- tragsarz t rechts, 2. Aufl., § 13 Rn. 17; Spickhoff/Schuhr, Medizinrecht, StGB § 266 Rn. 29; Schwerdtfeger, NZS 1998, 97, 101; Becker/Kingreen/Axer, SGB V, 2. Aufl., § 31 Rn. 11; Spellbrink, NZS 1999, 1, 2, spricht insofe r n vom " Quasi - Amtswalter " ; aA Hess, Bitburger Gespräche Jahrbuch 1996, 67, 77; Steege in Festschrift Bundessoz i algericht, 2004, 517, 524 f.). (bbb ) Daneben bestehen weitere Rechtsbeziehungen zwischen dem Vertragsarzt und den Kr ankenkassen. So müssen etwa nach § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V die Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu ent richten haben, ein ziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Kranke n- kasse ve r rechnen. Zuzahlungen nach § 28 Abs. 4 SGB V ( " Praxisg ebühr " ) hat der Leistungserbringer gemäß § 43b Abs. 2 SGB V einzubehalten; sein Verg ü- tungsanspruch reduziert sich entsprechend. Nach § 294 SGB V hat der Ve r- tragsarzt als Leistungserbringer " die für die Erfüllung der Aufgaben der Kra n- kenkassen sowie der Kas senärztlichen Vereinigungen notwendigen Ang a ben " aufzuzeichnen und mitzuteilen. Im Regelfall werden - sofe r n keine Selektivve r- träge ohne Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen geschlossen sind - Daten gemäß § 295 SGB V vom Vertragsarzt an die Kassen ärztliche Verein i- gung und von dort an die Krankenkassen übermittelt . Aus § 36 Abs. 1 S atz 1 BMV - Ä ergibt sich zudem die Pflicht des Vertragsarztes, " die zur Durchfü h rung der Aufgaben der Krankenkassen erforderlichen schriftlichen Informati o auf Verl angen den Krankenkassen zu übermitteln " . Die Krankenkassen übe r- wachen (neben den Kassenärztlichen Vereinigungen) nach § 106 Abs. 1 SGB V die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztl i chen Versorgung durch Beratung und Prüfungen . Dazu bilden die Krankenkassen un d die Kassenärztlichen Ve r- einigungen Prüfungsstellen sowie einen paritätisch besetzten Beschwerdeau s- schuss. Soweit der Vertragsarzt gegen das Wirtschaftlichkeit s gebot verstoßen hat, kommen als Rechtsfolge eine gezielte Beratung oder H o norarkürzungen in 37 - 21 - Bet racht. Unter den Vorau s setzungen des § 106 Abs. 3a SGB V steht einer Krankenkasse ein direkter Schadensersatzanspruch gegen den Vertragsarzt zu. Fe r n er ist ein Vertragsarzt zur " peinlich genauen Abrec h nung " verpflichtet, da ansonsten das entsprechende Vert rauen der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen gestört wird (BSG, Urteil vom 24. November 1993 - 6 RKa 70/91 , BSGE 73, 234, 237; vgl. auch Pawlita in jurisPK - SGB V, § 95 Rn. 383). Nach § 106a Abs. 1 SGB V prüft neben der Kassenärztlichen Ver e i- nigung auch die Krankenkasse die Rechtmäßigkeit und Plausibilität in der ve r- tragsärztlichen Versorgung. Gemäß § 106a Abs. 3 SGB V erstreckt sich der Prüfungsumfang der Krankenkassen u.a. auf das Bestehen ihrer Leistung s- pflicht sowie die Plausibilität von Art und Umfang der abgerechneten Leistu n- gen. (ccc ) Angesichts diese r engen Verbindungen zwischen Krankenkassen und Vertragsärzten spricht nicht entscheidend gegen deren Amtsträgereige n- schaft, dass nach dem Wortlaut des § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V die Kra nke n- kassen und u.a. die Ärzte zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Patienten zusammenwirken ( aA Taschke , StV 2005, 406, 409 ). Diese Fo r- mulierung des Gesetzes vermag die aufgezeigten vielfältigen Rechtsbeziehu n- gen zw i schen Vertragsärzten und Krankenkassen nicht in Frage zu stellen. Vor deren Hintergrund ist die Verordnungstätigkeit des Vertragsarztes auch nicht lediglich als aus dem Bereich hoheitlicher Aufgaben ausgegliederte, organisat o- rische Bewältigung der medizinisch notwendigen Beha ndlung des Versicherten einzuordnen (aA Klö t zer , NStZ 2008, 12, 16). (cc ) Der Umstand, dass der Vertragsarzt mit der Zulassung potentiell mit einer Vielzahl von Krankenkassen - und damit nicht nur mit einer einzigen son s- tigen Stelle - in Beziehung trit t, hindert die Annahme seiner Amtsträgereige n- schaft im Ergebnis nicht. Diese Besonderheit ist letztlich Folge der histor i schen 38 39 - 22 - Entwicklung des Systems der gesetzlichen Krankenkassen. Während das Ve r- hältnis z wischen den Ärzten und den Krankenkassen ursprüng lich durch den Abschluss einzelne r privatrechtliche r Verträge geprägt war , wurde die Zula s- sung später nicht mehr zu einer einzelnen Krankenkasse, sonde r n zu allen RVO - Kassen vorgenommen (vgl. etwa Verordnung über die kassenärztliche Versorgung vom 14. Janu ar 1932; RGBl. I S. 19 ; zur geschichtlichen Entwic k- lung BVerfG, Urteil vom 23. März 1960 - 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30 , 31 ff.). Mit der Zulassung wird der Vertragsarzt mithin von jeder einzelnen Kranke n- kasse beauftragt - und ist auch ihr gegenüber verpfl ichtet - , an der vertragsärz t- lichen Ve r sorgung mitzuwirken. Dabei wird dieses Rechtsverhältnis nicht mehr durch einzelvertragliche Regelungen, sonde r n durch das Gesetz und die in d e s se n Rahmen abgeschlossenen Kollektivverträge zwischen den Kranke n- kassen un d den kassenärztlichen Vereinigungen (bzw. deren jeweiligen Z u- sammenschlü s sen) ausgestaltet, die für den Vertragsarzt mit seiner Zulassung zur vertrag s ärztlichen Versorgung verbindlich werden (§ 95 Abs. 4 Satz 2 SGB V). ( dd ) Soweit es weiter für erforde rlich ge halten wird , dass die Bestellung zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit führt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105; zweifelnd etwa SIS - Eser , StGB, 28. Aufl., § 11 Rn. 2 0, 25 mwN ) , ist dieses Kr i- terium bei der auf Dauer angelegten Zulassung eines Vertragsarztes ohne We i- teres zu bejahen. ( ee ) D i e Amtsträgereigenschaft eines Vertragsarztes wird nach alldem auch nicht dadurch ausgeschlossen , dass dieser seine T ätigkeit freiberuflic h und bezüglich der Behandlungs - und Verordnungstätigkeit weisungsunabhä n- gig ausübt (aA Geis , wistra 2007, 361, 364; Taschke , StV 2005, 406, 409) ; denn die freiberufliche Ausübung der übertragenen Aufgaben steht der Amt s- 40 41 - 23 - trägereigenschaft jedenfalls dann ni cht entgegen, wenn im Übrigen die Vorau s- setzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB erfüllt sind (vgl. BGH, U r teil vom 29. Januar 1998 - 1 StR 64/97, NJW 1998, 2373: freiberuflich tätiger Ba u- ingenieur). Ma ß gebend ist deshalb auch insoweit, dass die Vert ragsärzte durch ihre Zulassung in relevanter Weise in die öffentlichrechtlichen Strukturen der kassenärztlichen Versorgung der Versicherten eingebu n den werden. b) Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 333 Abs. 1 StGB sind erfüllt. aa) Den Vertragsärzten wurden im Rahmen des praktizierten G e- schäftsmodells mit den vereinbarten Zuwendungen Vorteile gewährt. bb) Dies geschah für deren Dienstausübung. Nach den Feststellungen wurden die Zuwendungen zwar nicht dafür geleistet, dass die Vertragsärzte die Verordnungen über die TENS - Geräte ausstellten (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V), sonde r n dafür, dass sie diese anschließend der Verfallsbeteiligten zuko m- men ließen. Sie bildeten deshalb keine unmittelbare Gegenleistung für eine Täti g keit, die den Vertragsärzten im Rahmen der kassenärztlichen Versorgung der Versicherten übertragen ist, sonde r n für eine solche, die hiermit in einem engen Zusammenhang steht. Dies reicht i n des aus. Zur Dienstausübung sind zunächst jedenfalls Handlungen zu zä hlen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wah r n immt, d . h. Han d lungen, die zu den dienstlichen Obliegenheiten gehören und in amtlicher Eigenschaft vorgenommen werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 280 ). Darüber hinaus fallen unter das Tatbestand s- merkmal der Dienstausübung aber auch solche Tätigkeiten, die ihrer Natur nach zu dem Amt oder dem Dienst des Amtsträgers in einer inneren Bezi e hung stehen und nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereiches lie gen (BGH, U r- 42 43 44 45 - 24 - teile vom 5. September 1952 - 4 StR 885/51, BGHSt 3, 143, 145; vom 19. D e- zember 1957 - 4 StR 485/57, BGHSt 11, 125, 127; vom 3. Februar 1960 - 4 StR 437/59, BGHSt 14, 123, 125; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Juni 2000 - 5 StR 268/99, NStZ 2000 , 596, 598). Nach diesem Maßstab wird auch das Sammeln der Verordnungen und Weiterleiten an die Verfallsbeteiligte erfasst. Diese Tätigkeit stellt zwar keine unmittelbare Amtshandlung dar; sie stand jedoch mit der Verordnung der Hilfsmittel in einem eng en Zusammenhang. Sie war die Vorausse t zung dafür, dass die Vertragsärzte im Anschluss die Verordnungen der Ve r fallsbeteiligten zukommen ließen; sie wurde ihnen somit gerade durch ihre amtliche Ste l lung ermöglicht und stellt keine außerhalb des Aufgabenbere ichs des Amtstr ä gers liegende Privathandlung dar. cc ) Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor; denn den Vertragsär z- ten wurden die Vorteile vereinbarungsgemäß gerade als Gegenleistung für die b e schriebene Dienstausübung gewährt. c) Damit ist dem Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die Ve r- fallsbeteiligte den Verfall von Wertersatz anzuordnen. aa ) Der Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten handelte im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB für die Verfallsbeteiligte. bb ) Die Verfallsbeteiligte hat auch etwas erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1, 3 StGB. Erlangt ist der Wert des mit dem Zugang der Verordnung des TENS - Geräts erlangten " Auftrags " , für die Krankenkasse ein derartiges Gerät an den jeweiligen Patienten auszu l ei h en (vgl. § 33 Abs. 5 Satz 1 SGB V), mi t- hin der zum Zeitpunkt der " Auftragserteilung " hieraus zu erwartende wirtschaf t- liche Gewinn (BGH, Urteile vom 2. Deze m ber 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 46 47 48 49 50 - 25 - 299, 310; vom 29. Juni 2006 - 5 StR 482/05, NStZ - RR 2006, 338 ; Fischer aaO § 73 Rn. 11 mwN auch zur Gegenansicht ). Das neue Tatgericht wird diesen Wert nach einer Zurückverweisung der Sache gegebenenfalls gemäß § 73b StGB zu schätzen haben. Es wird in diesem Zusammenhang ebenfalls ergä n- zende Feststellung en etwa zu den Vereinbarungen bezüglich de r neben der AOKN involvierten Krankenkassen sowie dazu zu treffen haben, ob die Ve r- fallsbeteiligte alle Verordnungen, welche die Vertragsärzte ihr zukommen li e- ßen, aufgrund des von ihr betriebenen Geschäftsmodells erlan g te. C. Die Voraussetzungen für e ine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Strafsachen nach § 132 Abs. 4 GVG sind gegeben. Die Beantwortung der Frage, ob ein niedergelassener, für die vertrag s- ärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wah r n ehmung der ihm in diesem Rahmen übertragen en Aufgaben, hier konkret bei der Verordnung eines Hilf s- mittels (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V) als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst . c StGB handelt, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Sie ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bish er nicht geklärt und kann sich in e i ner Vielzahl von Verfahren e r n eut stellen. Ihre Beantwortung wirkt deshalb richtungsweisend für die Rechtsanwendung im Bereich der strafrechtlichen Ve r- folgung des sog. Pharmamarketing. Dabei ist mit Blick auf die erhebli chen Auswirku n gen eine möglichst einheitliche, sich an entsprechenden Vorgaben des Großen Senats für Strafsachen orientierende Handhabung der Praxis g e- boten ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 324 f.; vom 17. J a nuar 2008 - G SSt 1/07, BGHSt 52, 124, 128). 51 52 - 26 - Die Vorlage ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Sie zielt auf die Festlegung neuer Auslegungsgrundsätze, als deren Folge sich ein geände r tes Verständnis der Stellung des Vertragsarztes im Verhältnis zu den Kranken ka s- sen ergibt. D. Sollte der Große Senat für Strafsachen entgegen der Ansicht des vorl e- genden Senats die Amtsträgereigenschaft des niedergelassenen Vertragsar z- tes bei der Verordnung von Hilfsmitteln ve r n einen, so hängt der Erfolg der R e- vision der Staat sanwaltschaft davon ab, ob der Geschäftsführer der Verfallsb e- teiligten durch das von ihm praktizierte Geschäftsmodell tatbestandlich und rechtswidrig zumindest Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) begangen hat (zu r Subsidiarität des § 1 2 UWG aF , der Vorgängervo r- schrift des § 299 StGB, gegenüber den Amtsdelikten vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 403; Beschluss vom 10. Fe b ruar 1994 - 1 StR 792/93, NStZ 1994, 277), und daher auf dieser Grundlage die selbstständ ige Anordnung von Wertersatzverfall gegen die Verfallsbeteiligte in B e tracht kommt. Auch dies wäre nach Auffassung des vorlegenden Senats zu bejahen. Indes handelt es sich bei der Frage, ob der niedergelassene Ve r- tragsarzt insoweit als Beauftragter der ges etzlichen Krankenkassen anzuerke n- nen ist, ebenfalls um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung, die der Senat zur Fortbildung des Rechts dem Großen Senat für Strafsachen hilfsweise für den Fall unterbreitet, dass dieser die hauptsächlich gestellte Vorleg ungsfrage ve r n eint. 53 54 - 27 - I. Handeln Vertragsärzte bei der Verordnung von Hilfsmitteln nicht als Amtsträger, so werden sie insoweit jedenfalls als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im Si n ne des § 299 StGB tätig . Beauftragter nach dieser Vorschrift ist nach gefestigter, ständiger Rech t- sprechung und allgemeiner Auffassung in der Literatur, wer, ohne Geschäftsi n- haber oder Angestellter zu sein, für einen Geschäftsbetrieb befugtermaßen t ä- tig wird und dabei aufgrund seiner Stellung berechtigt und verpfli chtet ist, auf Entscheidungen des Betriebes, die den Waren - oder Leistungsaustausch b e- treffen, Einfluss zu nehmen (BGH aaO, BGHSt 2, 396, 401; LK/ Tied e man n , StGB, 12. Aufl. , § 299 Rn. 16 mwN ). Diese Voraussetzungen liegen vor. Hie r zu gilt im Einze l nen: 1. In der strafrechtlichen Literatur hat - soweit ersichtlich - erstmals Pragal (NStZ 2005, 133) die Meinung vertreten, die Vertragsärzte seien als B e- auftragte der g e setzlichen Krankenkassen anzusehen , und dies in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Stellu ng der Vertragsärzte im Rahmen des Untre u e - tatb e stands nach § 266 StGB (BGH, Beschlüsse vom 25. November 2003 - 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17; vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569) insbesondere damit begründet, sie seien bei der Ausstellung einer Ve r ordnung als Vertreter der Kassen tätig. Diese Auffassung hat im Schrifttum in der Folgezeit überwiegend Kritik hervorgerufen (Be r n smann/Schoß , GesR 2005, 193, 195 f.; Geis , wistra 2005, 369; ders. , GesR 2006, 345, 347; ders. , wistra 2007, 361; Kl ötzer , NStZ 2008, 12; Kölbel , wistra 2009, 129, 132; Reese , PharmR 2006, 92, 96 ff.; Sahan , ZIS 2007, 69; Taschke , StV 2005, 406, 410 f.), wird mittlerweile jedoch von einer wachsenden Zahl von Autoren im Erge b- nis ge teilt (Fischer, StGB , 58. Aufl., § 299 R n. 10b ff.; LK/ Tiedemann, StGB , 12. Aufl . , § 299 Rn. 18; NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 23c; Böse/Mölders , MedR 2008, 585, 586 ff.; Frister in Lindemann/Ratzel, Brennpunkte des Wir t- 55 56 57 - 28 - schaft s strafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99; Frister/Lindemann/Peters, Ar ztstrafrecht 2011, S. 293 ff. Rn. 348 ff. ; wohl auch S/S - Heine, StGB, 28. Aufl. , § 299 Rn. 8; offen Badle , NJW 2008, 1028, 1033). Ihr hat sich in ne u- erer Zeit das Oberlandesgericht Braunschweig (Beschluss vom 23. Februar 2010 - Ws 17/10, NStZ 2010, 392) - wenn auch für die konkrete Entscheidung nicht tragend und ohne nähere Begründung - angeschlossen. Diese Entsche i- dung ist teilweise auf Zustimmung (Dannecker , GesR 2010, 281; Schmidt , NStZ 2010, 393; Frister/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht 2011, S. 299 Rn. 353), wohl überwiegend jedoch auf Ablehnung (Broc k- haus/Dann/Teubner/Tsambikakis , wistra 2010, 418; Dieners , PharmR 2010, 232; Geis , wistra 2010, 280; Schneider , StV 2010, 366; ders. , HRRS 2010, 241, 245 ff.; Sobotta , GesR 2010, 471; Steinhilper , MedR 2010 , 499; Wa r n t- jen/Schelling , PharmR 2010, 509; Weidhaas , ZMGR 2010, 199) g e stoßen. 2. Die Beauftragteneigenschaft des niedergelassenen Vertragsarztes im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen bei der Verordnung von Hilf s- mi t teln ergibt sich maßgebend aus einer sachgerechten Bewertung der Bede u- tung, die einer solchen Verordnung nach dem sozialrechtlichen Regelungsg e- füge zukommt: Wie bereits dargelegt hat der Vertragsarzt bei der Verordnung eines Arznei - oder Hilfsmittels eine zentrale Stellung inne. Seine Veror d nung ist für die Begründung des Sachleistungsanspruchs des Versiche r ten " conditio sine qua non " und damit sowohl für diesen als auch für die betreffende Krankenka s- se von essentieller Bedeutung. Bereits diese Schlüsselste l lung rechtfertigt den Schluss, dass der Vertragsarzt mit dem Ausstellen einer Ve r ordnung über ein Arznei - oder Hilfsmittel auf die Entscheidung der Krankenkasse, dem Vers i- che r ten eine derartige Sachleistung zu gewähren, kraft der ihm durch das Ka s- 58 59 - 29 - senarztrecht verliehenen Kompet enzen in ganz w e sentlicher Weise Einfluss nimmt und somit die Voraussetzungen einer Beauftragtenstellung e r füllt. 3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Einordnung des Vertragsarztes als Beauftragter bei der Verordnung von Hilfsmittel n nicht daran, dass der die Verordnung ausstellende Arzt regelmäßig nicht letztve r- bin d lich über die Gewährung einer bestimmten Sachleistung entscheidet. Der Strafkammer ist zwar dahin zuzustimmen, dass nach dem SGB V die Frage, ob eine Sachleistung der vorherigen Beantragung bei und Bewill i- gung durch die zuständige Krankenkasse bedarf, in der Weise geregelt ist, dass die vorherige Beantragung und Bewilligung der Leistung die Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme ist. Falls nichts anderes bestimmt od er etwa durch einen Vertrag zwischen dem Leistungserbringer und der gesetzl i- chen Kranke n kasse nach § 127 SGB V vereinbart ist, muss der Versicherte deshalb die Verordnung bei der Krankenkasse einreichen und diese darüber entscheiden, ob sie das verordnete Hilfsmittel bewilligt. Bis zu dieser Bewill i- gung ist der Versicherte nicht berechtigt, die Verordnung bei einem Leistung s- erbringer einzureichen (vgl. LSG B a den - Württemberg, Urteil vom 8. Dezember 2009 - L 11 KR 5031/09 ER - B, Rn. 31 f. - zitiert nach juris) . Eine derartige Letztentscheidung s zuständigkeit, wie sie das Landgericht als erforderlich erachtet, ist indes nach der allgemeinen, in ständiger Rech t- sprechung verwendeten Umschreibung nicht Voraussetzung für die Beauftra g- tenstellung nach § 299 StGB; v ielmehr genügt es, dass der Beauftragte auf die Entscheidung des Betriebes über den Warenaustausch Ei n fluss hat. Es besteht kein Anlass, im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung hiervon abzug e- hen. Dies würde zu einer in der S a che nicht gerechtfertig ten Privilegierung der Vertragsärzte führen, die zudem Sinn und Zweck der Norm widerspräche. B e- 60 61 62 - 30 - reits in der Rechtsprechung zu § 12 UWG, der Vorgä n gervorschrift des § 299 StGB, war es allgemein anerkannt, dass der Beauftragtenbegriff weit auszul e- gen ist, we il ihm innerhalb des Tatbestandes eine Au f fangfunktion zukommen soll (BGH aaO, BGHSt 2, 396, 401; LK/ Tiedemann , StGB, 12. Aufl. , § 299 Rn. 16). Mit der Verlagerung der Strafbestimmung in das Strafgesetzbuch durch das Ko r ruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. Au gust 1997 (BGBl. I S. 2038) war eine Einschränkung nicht verbunden. Der Gesetzgeber wollte vielmehr das B e wusstsein in der Bevölkerung schärfen, dass es sich auch bei Korruption im geschäftlichen Bereich um eine Kriminalitätsform handelt, die nicht nur die Wirtschaft selbst betrifft, sonde r n Ausdruck eines allgemeinen sozialethisch zu missbilligenden Verhaltens ist (BR - Drucks. 553/96, 32). Mit diesen Grundsä t- zen wäre die von der Strafkammer vertretene Restriktion nicht verei n bar. 4 . Auch die weiteren, vo n Teilen des Schrifttums gegen eine Beauftra g- tenstellung ins Feld geführten Argumente führen im Ergebnis nicht zu einer a n- deren Bewertung: a) Dies gilt zunächst, soweit darauf abgestellt wird, der niedergelassene Arzt übe eine freiberufliche Tätigkeit a us (vgl. etwa Be r n smann/Schoß , GesR 2005, 193, 195 f . ; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis , wistra 2010, 418, 421; Klötzer, NStZ 2008, 12, 14; Reese , PharmR 2006, 92, 97; S o botta , GesR 2010, 471, 474; Taschke , StV 2005, 406, 410 f.); denn ein selbstständige s g e- werbliches oder freiberufliches Tätigwerden steht der Einordnung des Betre f- fenden als Beauftragter ebenso wenig entgegen wie seiner Qualifizierung als Amtsträger . Für e i nen Beauftragten nach § 299 StGB ist es vielmehr geradezu typisch, dass er - im Geg ensatz zum Angestellten - nicht in den geschäftlichen Betrieb eingegliedert ist, sonde r n mit der Wah r n ehmung des Auftrags zugleich eine eigene geschäftliche oder freiberufliche Tätigkeit ausü bt ( LK/ Tiedemann, StGB, 12. Aufl. , § 299 Rn. 16; Frister in Linde mann/Ratzel, Brennpunkte des 63 64 - 31 - Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 104; Schmidt , NStZ 2010, 393, 395). Während sich die Angestellteneigenschaft regelmäßig aus einem Arbeits - oder Dienstverhältnis ergibt, liegt der Beauftragung im Sinne des § 299 StGB typischerweise ein Geschäftsbesorgungs - oder Werkvertrag zugrunde. Als Beauftragte gelten deshalb z . B . selbs t ständige Handelsvertreter (BGH, Urteil vom 27. März 1968 - I ZR 163/65, NJW 1968, 1572, 1573) oder ein freiberuflich tätiger Prüf - und Pl anungsingenieur (BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105). Auch freiberuflich tätige Architekten oder Unte r n ehmensberater kommen als Beauftragte in Betracht (Münc h Komm - StGB /Diemer/Krick , § 299 Rn. 5; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. , § 299 Rn. 2). In diesem Zusammenhang würde es somit ebenfalls eine in der Sache nicht g e- rechtfertigte Priv i legierung darstellen, wollte man den Vertragsarzt aus dem Anwe n dungsbereich des § 299 StGB herausnehmen, weil er seine Tätigkeit freiberuflich au s übt. b) Die Anwendung des § 299 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Vertragsarzt regelmäßig Inhaber der eigenen ärztlichen Praxis und damit eines Betriebes im Sinne der genannten Vorschrift ist (aA Be r n s mann/Schoß , GesR 2005, 193, 196). Denn der B etriebsinhaber kann sich wegen Bestec h- lichkeit im geschäftlichen Verkehr strafbar m a chen, wenn er zugleich für einen anderen geschäftlichen Betrieb tätig wird und für den Einfluss auf dessen En t- scheidungen unberechtigte oder sachfremde Vorteile erhält (NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 23b); von der Strafbarkeit ausgenommen ist ledi g lich die Vorteilsannahme eines Betriebsinhabers bezüglich seines eigenen Betriebes (F i scher, StGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 10c). c) Gegen die Einordnung des Vertragsarztes als Beauft ragter im Sinne des § 299 StGB spricht weiter nicht, dass seine Befugnis, auf die Entscheidung des Betriebes Einfluss zu nehmen, nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht. 65 66 - 32 - Insbesondere der Wortlaut der Norm erfordert eine solche restriktive I n- terpretation d es Tatbestandsmerkmals " Beauftragter " nicht (aA Sah a n , ZIS 2007, 69, 72; vgl. auch Reese , PharmR 2006, 92, 98). Dies ergibt sich schon mit Blick auf § 266 StGB, der ausdrücklich von einem " behördlichen " Auftrag spricht (so zu Recht LK/ Tiedemann , StGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 17). Eine Au s- legung, die nicht nur die rechtsgeschäftliche Beauftragung erfasst, hält sich deshalb in den Grenzen des natürlichen Wortsinns und verstößt nicht gegen das Analogieve r bot des Art. 103 Abs. 2 GG. Mit Blick vor allem auf das von § 299 StGB g e schützte Rechtsgut sowie Sinn und Zweck der Norm ist die rechtliche Grundlage, auf der die Berecht i- gung beruht, nicht maßgebend (aA Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis , wistra 2010, 418, 419 f.; Reese , PharmR 2006, 92, 96). § 299 StGB ist a ls ab - straktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ( S/S - Heine, StGB, 28. Aufl. , § 299 Rn. 2 mwN) und schützt - zumindest vorrangig - den freien Wettbewe rb ( LK/ Tiedemann, StGB, 12. Aufl. , § 299 Rn. 1 mwN ). Dieser ist immer dann in Gefahr, wenn Personen die Befug nis haben, den Bezug von Waren oder g e- werblichen Leistungen im geschäftlichen Verkehr zu beeinflussen, dessen wir t- schaftliche Folgen nicht sie selbst treffen , sonde r n die ein anderer zu tragen hat. Demgegenüber ist es nicht von Bedeutung, auf welcher recht lichen Grun d- lage die b e treffenden Personen tätig werden. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beauftragte die tatsächliche Möglichkeit hat, die betrieblichen Entscheidu n- gen über den Erwerb von Waren oder Leistungen unmittelbar oder mittelbar zu beei n flussen und es ihm im Interesse des Betriebes verwehrt ist, Leistungen der anderen Vertragsseite anzunehmen (B ö se/Mölders , MedR 2008, 585, 587). Auch außenstehende Personen können somit Beauftragte sein, wenn sie in der Lage sind, Entscheidungen für den B e trieb z u beeinflussen (vgl. Schmidt , NStZ 2010, 393, 394). Es kommt allein auf das unlautere Tätigwerden des Beauftra g- ten für den Geschäftsher r n an, ohne dass dieses Verhalten dem Geschäft s- 67 68 - 33 - her r n zugerechnet werden muss (NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 23a). De s- halb kommt neben der Beauftragung durch ein Rechtsgeschäft auch in B e- tracht, dass sich die Beauftragtenstellung - wie etwa bei einem Insolvenzve r- wa l ter (F i scher aaO § 299 Rn. 10a) - aus einer gerichtlichen Bestellung, einer gesetzlichen Reg e lung oder einem Verw altungsakt ergibt. Somit genügt es, dass die Befugnis des Vertragsarztes im Verhältnis zu den gesetzlichen Kra n- kenkassen auf der Zulassung durch den nach § 96 SGB V gebildeten Au s- schuss gründet, dessen Mitglieder von den Kassenärztlichen Vereinigungen und den Krankenkassen bestellt we r den. d) Aus den dargelegten Gründen erfordert der Tatbestand des § 299 StGB erst recht nicht, dass der Beauftragte ein ihm von dem Geschäftsher r n entgegen gebrachtes Vertrauen missbraucht (zutreffend Schmidt , NStZ 2010, 393 , 394 f.; aA Geis , GesR 2006, 345, 347; ders. , wistra 200 5 , 369, 370; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis , wistra 2010, 418, 419 f.). Der Wortlaut des § 299 StGB gibt für eine derartige Einschränkung nichts her. Es w iderspräche dem Wesen der Vorschrift als Straftat gegen den freien Wettbewerb, wollte man die Beauftragtenstellung nur bei einem derart engen persönlichen Verhäl t- nis zwischen dem Beauftragten und dem Betriebsinhaber bej a hen. e) Die Einordn ung des Vertragsarztes als Beauftragter wird auch nich t deshalb ausgeschlossen, weil dieser bei der Auswahl des Arznei - oder Hilfsmi t- tels nicht nur die wirtschaftlichen Interessen der gesetzlichen Kranke n kassen zu wahren, sonde r n sich vor allem am Wohl seines Patienten zu orie n tieren hat (aA Geis , wistra 2005 , 369, 370; Sahan , ZIS 2007, 69, 73 f.; Schneider , StV 2010, 366, 367 f.). Zwar hat er diesen sachkundig zu beraten und dadurch in die Lage zu versetzen, sein Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich der B ehan d- lung auszuüben. Jedoch ändert diese Verpflichtung d es Vertragsar z tes nichts 69 70 - 34 - daran, dass er mit der Verordnung von Arznei - oder Hilfsmitteln - jedenfalls auch - Einfluss auf die Leistungsgewährung durch die gesetzliche Krankenve r- sicherung nimmt und deshalb - insoweit vergleichbar einem als Insolvenzve r- walte r tätigen Rechtsanwalt - als deren Beauftragter handelt (NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 23c; ders. , GesR 2010, 281, 284). f) Die Beauftragtenstellung der Vertragsärzte scheidet weiter ebenso wie ihre Amtsträgereigenschaft nicht wegen der Einschaltung der Kassenärztl i chen Vereinigungen in das sozialrechtli che Versorgungssystem aus (F i scher, StGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 10d f.; Dannecker , GesR 2010, 281, 284; aA SSW - StGB /Rosenau , § 299 Rn. 11; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis , wistra 2010, 418 , 420). Diese vermag an d er die Beauftragteneigenschaft begründe n- den Schlüsselstellung der Vertragsärzte bei der Verordnung einer Sachleistung nic hts zu ände r n . Auch in anderen F ällen, etwa bei einem Testamentsvollstr e- cker oder Insolvenzverwalter, wird eine rechtliche B eziehung zwischen Beau f- tragtem und " Auftraggeber " nicht verlangt (BGH aaO, BGHSt 2, 396, 401; Da n- necker , GesR 2010, 281, 284). § 299 StGB stellt insoweit lediglich auf den B e- zug von Waren oder gewerblichen Leistungen ab. Somit kommt es ausschlie ß- lich darau f an, dass der Vertragsarzt durch die Verordnung des Hilfsmittels Ei n- fluss auf die Entscheidung der Krankenkasse nimmt, dem Vers i cherten diese Leistung zu gewähren. Eine darüber hinausgehende Beziehung zwischen Ve r- tragsarzt und gesetzlicher Krankenkasse is t unerheblich; insbesondere eine Weisungsbefugnis der Krankenkasse ist nicht erforderlich (so zu Recht etwa B ö se/Mölders, MedR 2008, 585, 587). g) Der Senat muss schließlich nicht entscheiden, ob ein Privatarzt bei der Verschreibung eines Arznei - oder H ilfsmittels als Beauftragter der privaten Kra n kenversicherung angesehen werden kann. Ve r n eint man dies (vgl. hierzu NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 23c mwN; Schneider , StV 2010, 366, 367 f.), 71 72 - 35 - schiede in dieser Fallkonstellation trotz der Entgegennahme bzw. Ge wä h rung von Vorteilen als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung die Strafba r- keit der Beteiligten nach § 299 StGB aus. Die dann gegebene Ungleichbehan d- lung von Vertrags - und Priva t ärzten zeigt zwar möglicherweise bezüglich der Rechtslage bei der priv atärztl i chen Patientenversorgung eine strafrechtliche Lücke auf, die nur vom Geset z geber geschlossen werden kann; sie rechtfertigt es indes nicht, im Bereich der vertragsärztlichen Tätigkeit ein der Norm unte r- fa l lendes, den lauteren Wettbewerb gefährdendes Verhalten aus dem Anwe n- dungsbereich der Vorschrift herauszunehmen (Frister in Lind e mann/Ratzel, Brennpunkte des Wirtschaftsstra f rechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 108; aA Schneider , StV 2010, 366, 368; Steinhi l per , MedR 2010, 499, 501) . II. Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 299 Abs. 2 StGB wurden nach den Feststellungen in rechtswidriger Weise verwir k- licht. 1. Die gesetzlichen Krankenkassen sind geschäftliche Betriebe im Sinne des § 299 StGB. Dieser Begriff umfasst jede auf g ewisse Dauer ausgeübte T ä- tigkeit im Wirtschaftsleben, die sich durch Austausch von Leistungen und G e- genleistungen vollzieht. Rein wohltätigen oder sozialen Zwecken dienende B e- triebe fallen ebenfalls unter die Norm, soweit sie wirtschaftliche Tätigkeiten en t- falten. Dasselbe gilt für öffentliche Behörden, soweit sie sich am Wirtschaft s- verkehr beteiligen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 299 Rn. 4, 6; NK - StGB - Dannecker , § 299 Rn. 26). Danach werden auch die gesetzlichen Krankenka s- sen erfasst (vgl. schon RG, Ur teil vom 29. Januar 1934 - 2 D 1293/33, RGSt 68, 70, 74; BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 402; LK/ Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 19); denn sie können ihren Verso r- gungsauftrag gegenüber den Versicherten nur durch Leistungsau stausch in s- 73 74 - 36 - besondere mit Apotheken und Pharmaunte r n ehmen erfüllen (vgl. B ö se/Mölders , MedR 2008, 585, 586). 2. Durch die Verrechnung des Entgelts, das für die Überlassung von in der jewe i ligen Praxis der Vertragsärzte eingesetzten medizinischen Geräten eigentlich an die Verfallsbeteiligte zu leisten gewesen wäre, mit den Veror d- nungen über die TENS - Geräte, wurde den betroffenen Ärzten im geschäftl i- chen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf der Grundlage einer Unrecht s- vereinbarung ein Vorteil als Gegenle istung dafür gewährt, dass sie die Verfall s- beteiligte bei dem Bezug von Waren in unlauterer Weise bevorzugten. 3. D er Tatbestand wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Zuwe n- dungen nicht dafür g e leistet wurden, dass die Vertragsärzte die Verordnung en über die TENS - Geräte ausstellten (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V), sonde r n d a für, dass sie diese anschließend der Verfallsbeteiligten zukommen ließen. Die Beauftragung der Vertragsärzte umfasst zwar - soweit in diesem Zusa m- menhang von Belang - nur die V erordnung des Hilfsmittels als solche. Die hier nach dem praktizierten Geschäftsmodell honorierte Tätigkeit der Vertragsärzte stellt somit keine unmittelbare Ausführung ihres Auftrages dar. Die Erwägu n- gen, die im Rahmen der Amtsdelikte dazu führen, dass zu r Dienstausübung nicht nur di e jenigen Tätigkeiten zählen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wah r n immt (s. oben B . II. 2.b) bb)) , gelten jedoch en t- sprechend. N ach Sinn und Zweck des § 299 StGB werden deshalb auch solche Tätigkeit en erfasst, die ihrer Natur nach zu dem Auftrag in einer inneren Bezi e- hung stehen und nicht völlig außerhalb des durch die Beauftragung zugewies e- nen Aufgabenbereichs liegen. Ein derart en ger Zusammenhang ist hier geg e- ben . 75 76 - 37 - 4 . Die Krankenkassen sind bei d er gebotenen wirtschaftlich - faktischen Betrachtungsweise auch als Bezieher einer gewerblichen Leistung im Sinne des § 299 StGB anzusehen unabhängig davon, ob im jeweiligen Einzelfall au f- grund der ärztlichen Verordnung ein TENS - Gerät von der Verfallsbeteili gten übe r haupt neu angeschafft werden musste und in das (Sicherungs - ) Eigentum der AOKN überging oder ein bereits vorhandenes Gerät e r n eut verwendet we r- den konnte. Diese besteht in der nach Maßgabe der Verträge zwischen der Verfallsbeteiligten und der AOKN von dieser zu vergütenden Ausleihe des G e- räts durch die Verfallsbeteiligte an den Patienten ( vgl. § 33 Abs. 5 Satz 1 SGB V). III. Damit ist auch insoweit dem Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die Verfallsbeteiligte den Wertersatzverfall anzuo rdnen. Hierzu wird auf die Darlegungen unter B. II. 2. c ) verwiesen. IV. Auch die Frage, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei der Wahrn ehmung der ihm in diesem Z u- sammenhang übertragenen Aufgaben, hier konkr et der Verordnung eines Hilfsmittels (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB V) - so er dabei nicht ohnehin als Amtsträger handelt - als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen tätig 77 78 79 - 38 - wird, ist eine solche von grundlegender Bedeutung, für deren - hilfsweise - B e- antwortung die Sache gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Stra f- sachen zur Fortbildung des Rechts vorzulegen ist. Die Ausführungen unter C. gelten insoweit entsprechend. Becker Pfister H u bert Schäfer Mayer

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