BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 460/08 vom 18. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Beschwerde-f374hrers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. De-zember 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts L374beck vom 12. Juni 2008 aufgehoben, soweit festgestellt ist, dass der Angeklagte aus den dem Urteil zu Grunde liegenden Straftaten einen Geldbetrag von 73.750 200 erlangt hat und dieser Geldbetrag keiner Verfallsanordnung unterliegt, da Anspr374che Verletzter entgegenstehen; jedoch bleiben die zugeh366rigen Fest-stellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337iger F344l-schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in elf F344llen, davon in zehn F344llen in Tateinheit mit Computerbetrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jah-ren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Feststellung nach 247 111 i Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfah-rensr374gen und materiellrechtliche Beanstandungen gest374tzten Revision. Das 1 - 3 - Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge den aus der Entscheidungsformel ersichtli-chen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Das angefochtene Urteil h344lt im Ausspruch, dass der Angeklagte aus den dem Urteil zu Grunde liegenden Straftaten einen Geldbetrag von 73.750 200 - dieser entspricht der Summe der bei allen elf Taten erbeuteten Bargeldbetr344ge - erlangt hat und dieser Geldbetrag keiner Verfallsanordnung unterliegt, da An-spr374che Verletzter entgegenstehen, der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Ungeachtet dessen, dass das Landgericht die Entscheidung nicht n344her be-gr374ndet, sondern lediglich ausgef374hrt hat, sie folge aus 247 111 i StPO, kann das Urteil insoweit keinen Bestand haben, weil diese Vorschrift nicht auf alle abge-urteilten F344lle Anwendung findet und auch im Hinblick auf den als erlangt fest-gestellten Geldbetrag nicht frei von weiteren Rechtsfehlern ist. 2 1. 247 111 i Abs. 2 StPO ist durch das Gesetz zur St344rkung der R374ckge-winnungshilfe und der Verm366gensabsch366pfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getre-ten. Seiner Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht 247 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (BGH NJW 2008, 1093; StV 2008, 226; Beschl. vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 535/08). Danach kommt hier ein Ausspruch nach 247 111 i Abs. 2 StPO - unab-h344ngig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dieser Vorschrift - hin-sichtlich der bei den ersten vier Taten (F344lle II. 1. bis 4. der Urteilsgr374nde) ins-gesamt vom Angeklagten erlangten Beute von 7.700 200 nicht in Betracht. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden diese Taten im Zeitraum vom 14. bis 29. Dezember 2006 begangen und vor dem 1. Januar 2007 been-det. 3 - 4 - 2. Das Landgericht hat au337erdem in den gem344337 247 111 i Abs. 2 StPO be-zeichneten Betrag Teile der Beute eingerechnet, die der Angeklagte im Sinne der Verfallsvorschriften nicht erlangt hatte: Nach den Urteilsfeststellungen wur-de der Zeuge und Mitt344ter P. im Fall II. 7. der Urteilsgr374nde kurz nach Verlassen der Sparkasse in L. festgenommen, nachdem er dort 4.600 200 in bar erbeutet hatte; bei ihm sowie in seinem Fahrzeug wurde Bargeld aufgefun-den. Im Fall II. 11. der Urteilsgr374nde wurde der Zeuge und Mitt344ter K. bei den Abhebungen zum Nachteil der Sparkasse W. festgenom-men; aus seiner Tatbeute wurde Bargeld in H366he von 2.835 200 vorgefunden. Weitergehende Feststellungen, die eine Zurechnung dieser Geldbetr344ge als (auch) von dem Angeklagten erlangt rechtfertigen k366nnten (vgl. BVerfG StV 2004, 409 m. w. N.; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 73 Rdn. 16), insbesondere dahin, dass der Angeklagte 374ber diese Gelder Mitverf374gungsgewalt gewonnen h344tte (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 262), hat das Landgericht nicht getroffen. 4 3. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung; denn eine Ab344nderung des Ausspruchs nach 247 111 i Abs. 2 StPO durch den Senat kommt nicht in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, ob das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach 247 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO die H344rtevor-schrift des 247 73 c StGB gepr374ft hat, obwohl dies nach den festgestellten pers366n-lichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen des Angeklagten sowie den Feststel-lungen zum Nachtatgeschehen - der Angeklagte 374bergab den Mitt344tern in fast allen F344llen einen Teil der Beute und sandte stets einen weiteren, der H366he nach nicht festgestellten Anteil an seine Hinterm344nner in England - geboten gewesen w344re. Ferner unterliegt die Entscheidung nach 247 111 i Abs. 2 StPO dem tatrichterlichen Ermessen (vgl. Nack in KK 6. Aufl. 247 111 i Rdn. 17). 5 - 5 - 4. Da die dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen von den aufge-zeigten Rechtsfehlern nicht ber374hrt sind, k366nnen sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, sofern sie den bestehen-den nicht widersprechen. 6 Der Senat weist im Hinblick auf die differenzierende Regelung von 247 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO einerseits und Satz 3 andererseits f374r den Fall einer erneuten Entscheidung nach 247 111 i StPO darauf hin, dass nach den Urteils-feststellungen vom Angeklagten erlangte Teile der Beute sichergestellt wurden (UA S. 18: 3.000 200 und 2.400 200), so dass insoweit das Erlangte gem344337 247 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO zu bezeichnen w344re und nicht in einen nach 247 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO festzustellenden Geldbetrag eingerechnet werden d374rfte. 7 Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Sch344fer
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