BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 462/06 vom 13. November 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 26. Juli 2007 in der Sitzung am 13. November 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, Becker, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - als Verteidiger des Angeklagten M. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts M366nchengladbach vom 12. Dezember 2005 werden verwor-fen. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tatein-heit mit acht F344llen des Verleitens Unerfahrener zu B366rsenspekulationsgesch344f-ten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Ange-klagten M. wegen Betruges in Tateinheit mit drei F344llen des Verleitens Uner-fahrener zu B366rsenspekulationsgesch344ften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat, verurteilt. Die jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzten Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos. 1 I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der Angeklagte K. , der seit 1990 in der sogenannten Warentermin-handelsbranche t344tig war, gr374ndete im September 1997 die F. Verm366-gensberatungs-GmbH (im Folgenden: F. ) und bestellte sich zu deren Ge- 3 - 4 - sch344ftsf374hrer. Gegenstand des Unternehmens war die Vermittlung von Waren-termin- und Optionsgesch344ften. Hauptzielgruppe des Angeklagten K. waren in B366rsenspekulations-gesch344ften unerfahrene Kapitalanleger. Der Angeklagte plante von vornherein, seinen Kunden durch eine intensive Telefonwerbung und regelm344337ige Beratung vorzut344uschen, die F. verschaffe den Anlegern eine im Verh344ltnis zum Ver-lustrisiko gr366337ere Gewinnaussicht. 4 Zur Durchf374hrung der den Anlegern von der F. empfohlenen Han-delsgesch344fte arbeitete der Angeklagte K. mit der P. Market Inc. (im Folgenden: P ) in C. zusammen. Mit ihr vereinbarte der Angeklagte K. ein mehrstufiges Vermittlungsverh344ltnis, in welchem die F. die Rolle eines "Introducing Broker" und die P die eines "Commodity Broker" einnahm. Diese sollte die Handelsgesch344fte der F. -Kunden durch in den USA zum B366rsenhandel zugelassene "Floor Broker" an dortigen B366rsen ausf374hren und die von der F. mit ihren Kunden vereinbarte Leistungsverg374-tung von den Kundenkonten an die F. 374berweisen. Zur Entgegennahme der Kundengelder in Deutschland unterhielt die P ein von einem Steuerbe-rater in S. als sogenannte Treuhandstelle verwaltetes Bankkonto mit ein-zelnen kundenbezogenen Anlagekonten. 5 Den Angeklagten M. stellte der Angeklagte K. sp344testens Mitte Ap-ril 1998 als Kundenbetreuer der F. ein. Er kannte M. aus seiner fr374heren T344tigkeit f374r ein anderes mit der Vermittlung von Warentermin- und Optionsge-sch344ften befasstes Unternehmen, die mit der Insolvenz dieses Unternehmens und der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen deren Gesch344ftsf374hrer im Juni 1997 geendet hatte. M. , der ebenfalls in diesem Un- 6 - 5 - ternehmen t344tig gewesen war, 374bernahm die Aufgabe, die geworbenen Kunden durch st344ndige telefonische Kontakte zu immer neuen Handelsentscheidungen zu bewegen und davon abzuhalten, sich ihr restliches Anlagekapital oder in Einzelf344llen erzielte Gewinne auszahlen zu lassen. Die von den Telefonverk344ufern geworbenen Kunden schlossen mit der F. einen "Vermittlungs- und Verwaltungsvertrag" ab. In diesem beschrieb die F. ihre T344tigkeit als "Besorgung der Anlagegesch344fte des Kunden" und als "Beratung bei dem Erwerb und der Ver344u337erung der auf dem Konto befind-lichen Verm366genswerte durch Anweisung des ausf374hrenden Brokers". F374r die Aus374bung dieses "Verm366gensverwaltungsauftrags" war die F. - neben an-deren den Kunden entstehenden Geb374hren - zur Berechnung einer einmaligen Vermittlungsgeb374hr von 5 % Disagio auf alle Einzahlungen des Kunden sowie zur Berechnung von An- und Verkaufskommissionen f374r jedes der get344tigten Handelsgesch344fte berechtigt. In schriftlichen Risikohinweisen und Aufkl344rungs-brosch374ren wurden die F. -Kunden entsprechend den Vorschriften des B366r-sengesetzes auf die hohen Risiken eines Kapitalverlustes bei B366rsenspekulati-onsgesch344ften hingewiesen. Insbesondere wurden die Kunden schriftlich davon unterrichtet, dass das vom Anlagekapital durch die F. vereinnahmte Disa-gio sowie die Kommissionen und Brokergeb374hren das Kapitalverlustrisiko er-heblich erh366hten. 7 Die schriftlichen Risikowarnungen wurden jedoch in der m374ndlichen Kundenwerbung durch die Telefonverk344ufer der F. und in den folgenden Beratungsgespr344chen durch den Angeklagten M. , teils auch durch den Ange-klagten K. selbst, im Rahmen der sogenannten Kundenbetreuung als blo337e Formalit344t dargestellt, zu der man gesetzlich verpflichtet sei. In den m374ndlichen Kontakten t344uschten die Angeklagten und ihre Telefonverk344ufer den Anlegern, 8 - 6 - die bis auf wenige Ausnahmen keine Erfahrungen mit kurzfristigen B366rsenspe-kulationsgesch344ften gemacht hatten, unter Ausnutzung dieser Unerfahrenheit vor, dass bei den unter Beratung und Betreuung der F. durchzuf374hrenden B366rsenspekulationsgesch344ften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko 374berwiege. So wurde den Kunden erkl344rt, es best374nden realistische Gewinnchancen, mit einer Rendite von bis zu 30 % sei zu rechnen, eine Verdoppelung des einge-setzten Kapitals sei in der Vergangenheit schon erreicht worden, den Anlegern sei bereits ein erheblicher Gewinn entgangen, durch die Anwendung eines Computerprogramms seitens der F. seien die Gewinnaussichten noch besser, ein Totalverlust trete nur im Extremfall auf und die F. verfolge eine sehr sichere Anlagestrategie. 334ber die F. selbst hie337 es gegen374ber den Anlegern, diese sei schon seit l344ngerem erfolgreich am Markt, habe B366rsen-fachleute und arbeite mit einem namhaften Broker zusammen. Den geworbe-nen Anlegern wurde suggeriert, die Handelsempfehlungen der F. lie337en insbesondere bei einer Vielzahl von Spekulationsgesch344ften 374ber einen l344nge-ren Zeitraum gute bis hohe Gewinne erwarten. Der Angeklagte M. best344rkte in den von ihm zur Kundenbetreuung gef374hrten Telefonaten den zuvor von den Telefonverk344ufern vermittelten falschen Eindruck, aufgrund der Fachkompetenz ihrer Mitarbeiter bestehe eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit f374r die Richtig-keit ihrer Handelsempfehlungen und f374r das Erzielen eines Gewinns. Zumindest einem Anleger gegen374ber bezifferte der Angeklagte M. die Wahrscheinlichkeit eines Gewinns mit 85 % bei einem Restrisiko von 15 %. Mit Wissen und Billi-gung des Angeklagten K. diente der regelm344337ige Kundenkontakt des Ange-klagten M. dem gemeinsamen Ziel, die Kunden trotz der unver344ndert weit er-h366hten Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden, zum Abschluss weiterer Spekulationsgesch344fte zu veranlassen. - 7 - Beiden Angeklagten war bekannt, dass im Warentermin- und Options-handel an amerikanischen B366rsen erfahrungsgem344337 etwa 80 % der Anleger ihr Kapital ganz oder teilweise verlieren und nur etwa 20 % der Anleger Gewinne erzielen. Ihnen war ebenfalls bewusst, dass auch die F. nicht in der Lage war, f374r ihre Kunden ein g374nstiges Gewinn-Verlust-Risiko zu erreichen. Der An-geklagte K. billigte das Verhalten der Telefonverk344ufer und des Angeklag-ten M. als Kundenbetreuer, den Kunden wahrheitswidrig den Eintritt eines Gewinns bei jedem einzelnen Spekulationsgesch344ft und insbesondere bei wie-derholten Spekulationsgesch344ften als wesentlich wahrscheinlicher als den Ein-tritt eines Verlustes darzustellen. 9 2. Im Fall von 28 Anlegern kommt das Landgericht zu dem Ergebnis, die-se h344tten aufgrund ihres entsprechenden Irrtums in der Zeit von November 1997 bis April 1999 Kapital auf Veranlassung der F. auf ein Anlagekonto der P eingezahlt. Der Angeklagte K. sei in diesen 28 F344llen f374r die T344uschung und Verm366genssch344digung der Anleger verantwortlich, der Ange-klagte M. in 14 dieser F344lle. Den Betrugsschaden sieht das Landgericht in den von der F. einbehaltenen Disagio-Betr344gen in H366he von jeweils 5 % und den der F. f374r jedes Handelsgesch344ft verg374teten Kommissionen. Danach habe der Angeklagte K. einen Betrugsschaden in H366he von insgesamt etwa 230.000 DM und der Angeklagte M. einen Betrugsschaden in H366he von etwa 114.000 DM zu verantworten. 10 3. Rechtlich begr374ndet das Landgericht die Erf374llung des Betrugstatbe-standes wie folgt: Im Zusammenwirken mit den weiteren Mitarbeitern der F. h344tten die Angeklagten die 28 Kunden bewusst durch die unwahre Tatsa-chendarstellung get344uscht, die Dienstleistungen der F. verschafften ihnen durch die Vermittlung und Steuerung von B366rsenspekulationsgesch344ften eine 11 - 8 - bei jedem Gesch344ft so gro337e Gewinnchance, dass in der Summe der Spekula-tionsgesch344fte die Wahrscheinlichkeit, einen Gewinn zu erzielen, gr366337er sei als die Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden. Aufgrund ihrer Fehlvorstellung 374ber den Leistungsgegenstand der F. , die vorgeblich durch deren Anlage-beratung begr374ndete 374berwiegende Gewinnerwartung, h344tten die Kunden an die F. die als Disagio und Kommissionen vereinbarte Gegenleistung er-bracht. In H366he dieser Leistungen h344tten sie einen Verm366gensschaden erlitten. Dieser liege nicht in der entt344uschten Erwartung der Kapitalmehrung und auch nicht in dem Verlust der angelegten Betr344ge, sondern darin, dass der durch diese Zahlungen eingetretene Verm366gensverlust nicht durch eine gleichwertige Gegenleistung der F. ausgeglichen wurde. Unter Ber374cksichtigung des auf Veranlassung der F. von den Kunden vorausgesetzten Vertragszwecks sei deren Verm366gensberatungsleistung f374r sie wertlos gewesen. Die danach zwi-schen ihnen bestehende Gesch344ftsgrundlage habe in der Vermittlung einer 374-berwiegenden Gewinnwahrscheinlichkeit bestanden. Ohne diese, das hei337t bei Kenntnis der weit 374berwiegenden Verlustwahrscheinlichkeit, h344tte keiner der Kunden die Leistung der F. in Anspruch genommen. Dar374ber hinaus h344tten sich der Angeklagte K. in acht F344llen und der Angeklagte M. in drei F344llen des gewerbsm344337igen Verleitens zur B366rsenspe-kulation gem344337 247 89 Abs. 1 B366rsenG aF schuldig gemacht, indem sie in den jeweiligen F344llen gezielt die Unerfahrenheit der Kunden ausgenutzt h344tten, um diese zur Vornahme von B366rsenspekulationsgesch344ften zu verleiten. 12 - 9 - II. Zu den Verfahrensr374gen der Angeklagten 13 1. Verfahrensr374gen des Angeklagten K. 14 Die von der Revision des Angeklagten K. erhobenen Verfahrensbe-schwerden Nr. 1 bis Nr. 3 sind aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts unbegr374ndet. Die weiteren Verfahrensr374gen Nr. 4 bis Nr. 10, zu denen der Generalbundesanwalt wegen der von ihm insoweit f374r erfolgreich erachteten Sachbeschwerde des Angeklagten nicht Stellung genommen hat, greifen ebenfalls nicht durch. 15 a) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 7 (R374ge der Verletzung des 247 244 Abs. 6 StPO durch Nichteinholung eines Gutachtens des Sachverst344ndigen H. ), Nr. 9 (R374ge der Verletzung des 247 244 Abs. 3 StPO durch Nichteinholung eines schriftlichen Gutachtens dieses Sachverst344ndigen) und Nr. 10 (R374ge der Verletzung des 247 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 5 StPO ebenfalls durch Nichteinholung eines Gutachtens dieses Sachverst344ndigen sowie durch Nichtverlesen von Kon-toausz374gen) gen374gen nicht den Begr374ndungserfordernissen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzul344ssig. 16 aa) Hinsichtlich der Verfahrensr374ge Nr. 7 ist das Vorbringen der Revision widerspr374chlich, indem sie einerseits beanstandet, die Kammer habe den An-trag mit der Begr374ndung abgelehnt, das Beweismittel sei v366llig ungeeignet, an-dererseits aber das Fehlen eines Ablehnungsbeschlusses r374gt. Dar374ber hinaus teilt die Revision hier den von ihr genannten Beschluss der Kammer vom 5. Dezember 2005 nicht mit. 17 - 10 - bb) Zu der Verfahrensr374ge Nr. 9, die im 334brigen ihr Angriffsziel nicht aus-reichend verdeutlicht, teilt die Revision die relevanten Verfahrenstatsachen, insbesondere den Ablehnungsbeschluss der Kammer, nicht vollst344ndig mit. Zu-dem wird der Wortlaut von "Blatt 2 der Anlage 1 zum Hauptverhandlungsproto-koll vom 07.09.2005" nicht wiedergegeben, so dass auch insoweit unklar bleibt, mit welcher Begr374ndung die Kammer die von der Verteidigung beantragte Be-weiserhebung abgelehnt hat. 18 cc) Mit der Verfahrensr374ge Nr. 10 h344tte der von der Kammer in ihrem Ab-lehnungsbeschluss in Bezug genommene Beschluss vom 13. Oktober 2005 zumindest seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben werden m374ssen. 19 b) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 4 bis 6, mit denen die Revision des Angeklagten K. jeweils eine Verletzung des 247 244 Abs. 3 StPO behauptet, sowie Nr. 8, mit der eine Verletzung des 247 244 Abs. 4 StPO ger374gt wird, haben ebenfalls s344mtlich die Ablehnung einer erneuten Vernehmung des Sachver-st344ndigen H. durch die Kammer zum Gegenstand. Diese Verfahrensbe-schwerden sind jedenfalls unbegr374ndet. 20 aa) Die Verfahrensr374ge Nr. 4 ist unbegr374ndet, da der Beweisantrag auf Vernehmung des Sachverst344ndigen H. zum Wert der Leistungen der F. bereits von der Kammer beschieden worden war. Bei dem erneuten Antrag handelte es sich somit lediglich um eine Beweisanregung. Das Landgericht hat nicht gegen seine Aufkl344rungspflicht versto337en, indem es dieser Beweisanre-gung nicht gefolgt ist. 21 bb) Zur Verfahrensr374ge Nr. 5: Die Kammer hat den Beweisantrag auf Vernehmung des Sachverst344ndigen H. zu Recht wegen Bedeutungslosigkeit 22 - 11 - der Beweisbehauptung abgelehnt. Auf den unter Umst344nden marktgerechten Preis der vermittelten Optionen kam es auf Grundlage des von der Kammer angenommenen Betrugs bez374glich der Disagio- und Kommissionszahlungen nicht an. cc) Bei dem Antrag der Verteidigung, deren Zur374ckweisung Gegenstand der Verfahrensbeschwerde Nr. 6 ist, handelte es sich um einen Beweisermitt-lungsantrag; mit ihm ist keine bestimmte Tatsache behauptet worden, die durch das Beweismittel bewiesen werden sollte. Diesem Beweisermittlungsantrag musste die Kammer auch unter Ber374cksichtigung ihrer Aufkl344rungspflicht nicht nachgehen, da es f374r den Betrugsvorwurf nicht darauf ankam, welche Gewinn-chancen die von der F. vermittelten Optionen genau boten. Die Kammer hat den Betrugsvorwurf daran gekn374pft, dass die Angeklagten als Gegenleis-tung f374r die Geb374hren eine besonders kompetente Anlage der Gelder und die Vermittlung einer das Verlustrisiko 374bersteigenden Gewinnwahrscheinlichkeit versprachen. Dass den Kunden tats344chlich eine solche das Verlustrisiko 374ber-steigende Gewinnwahrscheinlichkeit vermittelt wurde und dass der Sachver-st344ndige H. dies darlegen w374rde, wird in dem Antrag der Verteidigung nicht behauptet und dr344ngte sich auch im 334brigen nicht auf. 23 dd) Der mit der Verfahrensr374ge Nr. 8 behauptete Versto337 gegen 247 244 Abs. 4 Satz 1 StPO wird durch das Revisionsvorbringen nicht belegt. Weder tr344gt die Revision ausreichende tats344chliche Anhaltspunkte daf374r vor, dass die Wirtschaftsstrafkammer ihre Sachkunde zur Beurteilung der Frage, ob die Kun-den der F. eine 374berwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit hatten, zu Un-recht angenommen habe, noch sind sonst Anhaltspunkte f374r eine solche Fehl-einsch344tzung der Kammer erkennbar. 24 - 12 - 2. Verfahrensr374gen des Angeklagten M. 25 Auch die beiden Verfahrensbeschwerden des Angeklagten M. greifen nicht durch. Beide R374gen sind bereits unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 26 a) Ein Versto337 gegen 247 244 Abs. 3 StPO ergibt sich schon aus dem ei-genen Vorbringen der Revision nicht. Insofern fehlt es auch an einer Wiederga-be des ablehnenden Kammerbeschlusses. 27 b) Bei der R374ge der Verletzung von 247 244 Abs. 2 StPO gibt die Revision weder den vollst344ndigen Inhalt des "Beweisantrages" vom 29. September 2005 noch den Ablehnungsbeschluss der Kammer vom 29. September 2005, den erneuten "Beweisantrag" vom 13. Oktober 2005 und den weiteren Ablehnungs-beschluss der Kammer vom 13. Oktober 2005 wieder. 28 III. Zu den Sachr374gen der Angeklagten 29 1. Strafbarkeit wegen Betruges 30 Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts hat das Landgericht bei beiden Angeklagten ohne Rechtsfehler den Tatbestand des Betruges bejaht. 31 a) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zun344chst die Annahme der Tatbestandsmerkmale der T344uschung, des Irrtums und der Verm366gensverf374- 32 - 13 - gung einschlie337lich des jeweiligen Urs344chlichkeitszusammenhangs zwischen diesen Merkmalen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts haben die beiden Angeklagten den Kunden der F. bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass aufgrund der von der F. verfolgten An-lagestrategie und der speziellen Kenntnisse ihrer Mitarbeiter bei jedem einzel-nen der von ihr vermittelten B366rsenspekulationsgesch344fte und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgesch344ften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko 374berwiege. Bei diesen Erkl344rungen handelt es sich nicht um 374bertreibende An-preisungen oder Prognosen, die als Werturteile einzustufen w344ren und keine tatbestandsm344337igen T344uschungshandlungen darstellen. Vielmehr erhalten die 304u337erungen gegen374ber den Kunden, insbesondere durch die Berufung auf die Erfolge der F. in ihrer bisherigen Gesch344ftst344tigkeit, die Erl344uterung der angeblichen Ursachen f374r diesen Erfolg und die darauf gest374tzte Behauptung, die Gewinnchance f374r den Anleger sei bei der F. h366her als das Verlustrisiko, den erforderlichen Tatsachenbezug. Die behaupteten Tatsachen sind auch un-wahr. Aufgrund dieser T344uschungen wurde durch die Mitarbeiter der F. bei jedem der 28 im Urteil bezeichneten Kunden gezielt eine entsprechende Fehl-vorstellung erzeugt. Infolge ihres t344uschungsbedingten Irrtums haben die 28 genannten Kunden 374ber ihr Verm366gen verf374gt, indem sie sich gegen374ber der F. vertraglich verpflichtet haben, als Gegenleistung f374r deren Verm366gens-beratung ein Entgelt in Gestalt eines Disagios und von Kommissionen zu zah-len. b) Mit Recht hat die Strafkammer auch das Vorliegen eines Verm366gens-schadens bejaht. 33 aa) Der Verm366gensschaden beim Betrug ist nach st344ndiger Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs durch einen Verm366gensvergleich mit wirtschaft- 34 - 14 - licher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGHSt 45, 1, 4; BGH NStZ 1996, 191; 1997, 32, 33). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug), wie er hier in Rede steht, ist der Verm366gensvergleich auf den Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses zu beziehen. Ob ein Verm366gensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegen374berstellung der Verm366genslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind dem nach die beiderseitigen Vertragsverpflich-tungen (BGHSt 16, 220, 221; 45, 1, 4). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des T344uschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Get344uschten zur374ck, ist dieser gesch344digt (BGHSt 16, 220, 221). 35 F374r die Beurteilung des Verm366genswertes von Leistung und Gegenleis-tung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an (BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verf374gende subjektiv ihren Wert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend f374r den Verm366genswert von Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vern374nftige Urteil eines objektiven Dritten (BGHSt 16, 220, 222; 16, 321, 326; BayObLG NJW 1987, 2452; OLG Hamm NStZ 1992, 593). 36 bb) Daran gemessen ist ein solcher Schaden hier zu bejahen. Zum ma337-geblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Verm366gen der Kunden durch die Forderung der F. auf Zahlung von Entgelt (Disagio und Kommis-sionen) belastet; dieser Forderung stand kein Anspruch der Kunden gegen374ber, der den Verm366gensnachteil wertm344337ig ausgleichen konnte. Denn zu diesem Zeitpunkt war nach dem vern374nftigen Urteil eines objektiven Dritten der An-spruch der Kunden auf die Leistung der F. wertlos. Dies ergibt sich daraus, 37 - 15 - dass die F. von vornherein nicht in der Lage war, die vertraglich geschulde-te Leistung zu erbringen. (1) Die von der F. geschuldete Leistung bestand in der Verwaltung der zur Anlage anvertrauten Gelder mit einer die F344higkeiten und Erfahrungen anderer Vermittler in solchem Ma337e 374bersteigenden Kompetenz, dass - anders als bei jenen Anbietern - eine 374berwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit vermit-telt w374rde. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die F. nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht blo337 die Empfehlung und Vermittlung von B366rsentermingesch344ften schuldete, wie sie auch jedes andere in diesem Bereich t344tige Vermittlungsunternehmen h344tte erbringen k366nnen. Vielmehr war es nach den Feststellungen der Straf-kammer gerade wesentlicher Inhalt des zwischen der F. und ihren Kunden abgeschlossenen Verm366gensberatungsvertrages und zugleich f374r die Kunden der entscheidende Grund f374r die Inanspruchnahme der Dienste der F. , dass diese die Anlagegesch344fte mit herausragender Kompetenz durchzuf374hren und ihnen eine 374berwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit zu vermitteln hatte. 38 (2) Diese Leistung, n344mlich die Kunden unter Einsatz von au337ergew366hn-lichen Erfahrungen, F344higkeiten und Sachmitteln so zu beraten, dass sie mit 374berwiegender Wahrscheinlichkeit Gewinne erzielen w374rden, vermochte die F. indessen nicht zu erbringen. Insofern kann dahinstehen, ob 374berhaupt jemand dazu in der Lage ist, Anleger beim Handel mit Optionen auf B366rsenter-mingesch344fte derart zu beraten, dass diese bei jedem einzelnen Spekulations-gesch344ft und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgesch344ften mit einer das Verlustrisiko 374bersteigenden Gewinnerwartung rechnen k366nnen. Den Fest-stellungen zufolge war jedenfalls die F. nicht in der Lage, ihren Kunden diese von ihr vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Sie verf374gte 374ber 39 - 16 - keine besonderen F344higkeiten und Kenntnisse. Dementsprechend lagen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen die Gewinn-aussichten der Kunden der F. von vornherein weit unter 50 % und verrin-gerten sich 374berdies mit Fortsetzung der Handelst344tigkeit immer weiter. (3) Das Unverm366gen der F. , ihren Kunden die vertraglich geschulde-te Dienstleistung zu erbringen, f374hrt hier nach der ma337geblichen Sicht eines vern374nftig urteilenden unbeteiligten Dritten dazu, dass der Anspruch der Kun-den gegen die F. wertlos ist. 40 Allerdings ist der Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstver-pflichteten nicht in allen F344llen, in denen dieser zur Erbringung der von ihm ver-traglich geschuldeten Leistung von vornherein nicht imstande ist, ohne jeden Wert. Jedoch ist ein solcher Anspruch wertlos, wenn auch die Leistung, die der Dienstverpflichtete tats344chlich erbringen kann, aus Sicht eines objektiven Beur-teilers f374r den Dienstberechtigten unbrauchbar ist. So verh344lt es sich hier. 41 Die F. war bereits zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlus-ses mit den im landgerichtlichen Urteil benannten 28 Kunden au337erstande, ih-nen die vertraglich geschuldete Leistung der Vermittlung von B366rsenterminge-sch344ften mit 374berwiegender Gewinnwahrscheinlichkeit zu erbringen. Diejenige Leistung, welche die F. ihren Kunden zu diesem Zeitpunkt tats344chlich erbringen konnte, war die Vermittlung von B366rsentermingesch344ften mit der 374bli-chen, die Gewinnchance deutlich 374bersteigenden Verlustwahrscheinlichkeit. Diese Leistung der F. war f374r ihre Kunden aus der ma337geblichen Sicht ei-nes objektiven Beurteilers unbrauchbar. Ausgehend davon, dass es den Kun-den der F. in den abgeurteilten F344llen nach den Feststellungen des Landge-richts darauf ankam, eine Beratungsleistung von einer Qualit344t zu erhalten, 42 - 17 - dass die Wahrscheinlichkeit, mit den vermittelten B366rsentermingesch344ften Ge-winne zu erzielen, das Verlustrisiko 374berstieg und dass die F. ebendies versprochen hat, darf als objektiver Beobachter nicht ein Spekulant gedacht werden, der bereit ist, um des Anreizes eines - sei es auch unwahrschein-lichen - Gewinns willen die hohe Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Anlage in Kauf zu nehmen. Vielmehr muss die Beurteilung aus der Sicht eines fiktiven "homo oeconomicus" vorgenommen werden, der von allen pers366nlichen Vorlieben o-der Vorurteilen des Verf374genden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert der beim Verf374genden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert (vgl. Hoyer in SK-StGB 247 263 Rdn. 109 m. w. N.). Ein so gedachter objektiver und vern374nftiger Dritter wird aber den Wert einer Beratungsleistung, die ihm den wahrscheinlichen Verlust der Anlage garantiert, mit Null ansetzen. Bei alledem ist es unerheblich, ob die F. f374r die Leistung, die sie tat-s344chlich erbringen konnte, nicht mehr als das f374r derartige Leistungen 374bliche Entgelt beanspruchte, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Landgerichts auszugehen ist. Da die Beratungsleistung, zu der die F. tats344chlich imstande war, aus der ma337geblichen Sicht eines ver-n374nftigen Dritten g344nzlich unbrauchbar war, stellte jedes f374r diese Dienst-leistung von den Kunden geschuldete Entgelt unabh344ngig von dessen H366he f374r die Kunden eine Zahlungsverpflichtung ohne Gegenwert dar. Bilanziell wurde die Verpflichtung der Kunden zur Zahlung von Disagio und Kommissionen un-geachtet deren konkreter H366he durch ihren wertlosen Anspruch auf die Bera-tungsleistung der F. nicht kompensiert. 43 2. Strafbarkeit wegen Verleitung zu B366rsenspekulationsgesch344ften 44 - 18 - Die Urteilsgr374nde belegen auch die abgeurteilten Verst366337e der Angeklag-ten gegen 247 89 B366rsenG aF (Verleitung zu B366rsenspekulationsgesch344ften). 45 Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch hin-sichtlich des Angeklagten M. . Aufgrund seiner von der Strafkammer festge-stellten Schl374sselstellung als Kapitalanlagebetreuer und -berater innerhalb des arbeitsteilig organisierten Gesch344ftsbetriebs der F. hat auch er in den ihn betreffenden F344llen gegen 247 89 B366rsenG aF versto337en. 46 Tolksdorf Miebach Pfister Becker Hubert
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