BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 469/01 vom 14. März 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 14. Mrz 2002 g e - mß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e - richts Oldenburg vom 5. Februar 2001 werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch gegen den Angeklagten Erdogan K. dahin gendert, daß dieser Angeklagte im Fall B II. der Urteil s - gründe (= Fall 1 der Anklage) des unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 1. Zwar hat sich der Angeklagte Erdogan K. entgegen der Au f - fassung des Landgerichts im Fall B II. der Urteilsgründe nicht der Abgabe von Betubungsmitteln an Minderjhrige gemß § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht. Denn im Sinne dieser Vorschrift werden Betubungsmittel nur dann an einen Minderjhrigen abgegeben, wenn sie ihm unentgeltlich zur freien Verfügung überlassen werden, so daß er sie nach Belieben verbrauchen oder weitergeben kann (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 1 und Hande l - treiben 15). Dies ist nicht der Fall, wenn - wie hier - ein Betubungsmitte l - - 3 - hndler einem Minderjhrigen, der fr ihn ein Betubungsmittelgeschft ve r - mittelt hat, das Rauschgift mit der Weisung bergibt, er solle es dem Abnehmer gegen Zahlung des Kaufpreises aushndigen. Jedoch belegen die Feststellu n - gen, daû der Angeklagte auch in diesem Fall unerlaubt mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben hat (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Der Schuldspruch ist entsprechend abzundern. § 265 Abs. 1 StGB steht dem nicht entgegen, da Fall B II. der Urteil s - grnde auch als bandenmûiges Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge angeklagt war (§ 30 a Abs. 1 BtMG). Allein der Wegfall des Qualifizierungsmerkmals der bandenmûigen Tatbegehung begrndet keine Hinweispflicht (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 265 Rdn. 9 m. w. N.). Von der Schuldspruchnderung bleibt der Strafausspruch unberhrt. Der Senat kann ausschlieûen, daû das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat aus dem auch insoweit anwendbaren Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt oder eine ge- ringere Gesamtstrafe zugemessen htte. 2. Im brigen bemerkt der Senat ergnzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts: a) Soweit sich die Revision des Angeklagten Ka. mit der A b - lehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugen S. , Sch. und F. auseinandersetzt, kann dahinstehen, ob insoweit berhaupt eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gengende Verfahrensrge erhoben wurde. Es kann ebenfalls offen bleiben, ob die Strafkammer - was - 4 - zweifelhaft erscheint - die in das Wissen der Zeugen gestellte Beweisbehau p - tung, der (frhere Mitangeklagte und sptere) Zeuge C. habe bei seiner Ve r - nehmung vom 22. Mrz 2000 ausdrcklich darauf hingewiesen, daû er die vom Angeklagten Ka. ausschlieûlich gesprochene "Heimatsprache" nicht ve r - stehe und spreche, als aus der Luft gegriffen ansehen durfte und den B e - weisantrag daher mit dieser Begrndung rechtsfehlerfrei zurckweisen konnte. Denn auf einer fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags wrde das Urteil nicht beruhen. Der Angeklagte Ka. hat zu den Fllen, in denen Kokain in der Wohnung des Zeugen C. gebunkert worden war (Flle 27, 28, 31, 33, 37 und 39 der Anklage), mit Ausnahme des Falls 28, in dem er sich auf mangel n - de Erinnerung berief, ein Gestndnis abgelegt. Seine mittterschaftliche Bete i - ligung an den genannten Taten wird im brigen durch die sich gegenseitig sttzenden Ergebnisse der polizeilichen Telefon- und Innenraumsprachbe r - wachungen, die Aussage der Zeugen C. und St. sowie - in den Fllen 27, 28 und 31 - durch die Einlassung des Mitangeklagten Erdogan K. b e - sttigt. Der Senat kann daher ausschlieûen, daû das Landgericht zu einer a b - weichenden Überzeugung von der Tterschaft des Angeklagten Ka. in den genannten Fllen gelangt wre, wenn es den beantragten Beweis erhoben htte und dabei die Beweisbehauptung besttigt worden wre. b) Auch die Verfahrensrge des Angeklagten Mustafa K. , das Landgericht habe seinen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen B. zu den Vorgngen in der Wohnung des Zeugen C. am Abend des 7. April 1999 fehlerhaft zurckgewiesen, bleibt ohne Erfolg, weil das Urteil auf einer fehle r - haften Behandlung dieses Beweisbegehrens jedenfalls nicht beruht. Die tte r - schaftliche Beteiligung des Angeklagten Mustafa K. in den Fllen 33, 37 und 39 wird nicht nur von dem Zeugen C. , sondern auch durch den Mitang e - - 5 - klagten Ka. und die Ergebnisse der polizeilichen Telefon- und Inne n - raumsprachberwachungen besttigt. Der Senat kann daher ausschlieûen, daû das Landgericht zu einer abweichenden Überzeugungsbildung gelangt wre, wenn es den Zeugen B. vernommen und dieser besttigt ht te, daû der Zeuge C. im Fall 39 der Anklage 70 g des bei ihm verbliebenen Kokains nicht an den Angeklagten Mustafa K. , sondern an einen Dritten berg e - ben hat. Frau RiBGH Dr. Rissing-van Saan Winkler Pfister ist durch Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Winkler von Lienen Becker
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