3 StR 470/04 - 3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 470/04 vom 21. Dezember 2005 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja _________________ StGB § 266 Abs. 1 AktG § 87 Abs. 1, § 93 Abs. 1 Satz 1, § 112, § 116 Satz 1 1. Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertra g- lich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträ g lich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin e i ne treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsverm ö gens. 2. Die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verl etzung der Ve r- mögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen e i- nes Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich "gravierend" sein (Kla r stellung zu BGHSt 47, 148 und 187). BGH, Urt. vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04 - LG Düsseldorf in der Strafsache gegen - 2 - 1. Prof. Dr. Dr. h. c. Joachim Alexander F u n k 2. Klaus Z w i c k e l 3. L . 4. Dr. Klaus E s s e r 5. Dr. Josef A c k e r m a n n 6. Dr. D . wegen Untreue Der 3. Strafsenat des Bundesgerich tshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 20. und 21. Oktober 2005 in der Sitzung am 21. Dezember 2005, an de nen tei l genommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach , Winkler , von Lienen , Becker als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof und - 3 - Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bunde s anwaltschaft, Rechtsanwalt Prof. Dr. als Verteidiger des Angeklagten Prof. Dr. Dr. h. c. Funk , Rechtsanwalt Prof. Dr. und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Zwickel, Rechtsanwalt Dr. als Verteidiger des Angeklagten L . , Rechtsanwalt Dr. und Rechtsanwalt Prof. D r. als Verteidiger des Angeklagten Dr. Esser, Rechtsanwalt und Prof. Dr. als Verteidiger des Angeklagten Dr. Ackermann, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Dr. D . , Just izangestellte in der Verhandlung vom 20. und 21. Oktober 2005, Justizamtsinspektor bei der Verkündung vom 21. Dezember 2005 - 4 - als Urkundsbeamt e der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 5 - Auf die Revision der Staatsanwal tschaft gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22. Juli 2004 wird 1. das Verfahren im Fall II. 6. der Urteilsgründe ("TOPP - 200 - Beschluss") eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der A n- geklagten der Staatskasse zur Last; 2. das vorgenannte Urteil in den weiteren Fällen mit den Festste l- lungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kos t en des Rechtsmittels, an e ine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Acke r- mann, Zwickel und L. mit der Anklage vorgeworfen, als Mitglieder des Aufsichtsratsausschus ses für Vorstandsangelegenheiten (Präsidium) der früh e- ren Mannesmann AG im engen zeitlichen Zusammenhang mit deren Überna h- me durch das britische Telekommunikationsunternehmen Vodafone Ai r touch plc (im folgenden: Vodafone) durch Zuerkennung freiwilliger Son derza h lungen und Abgeltung von Pensionsansprüchen Untreue zum Nachteil der Manne s- 1 - 6 - mann AG begangen zu haben. Die Angeklagten Dr. Esser - damals Vorstand s- vorsitzender - und Dr. D. - damals Leiter der für die Betreuung der aktiven Vorstandsmitglieder zu ständigen Abteilung - sollen mehrere der T a ten durch die Vorbereitung von Beschlüssen und deren Umsetzung unterstützt haben. Den an den Entscheidungen beteiligten Präsidiumsmitgliedern soll bewusst gew e sen sein, dass die Sonderzahlungen, die als Anerkennun gsprämien für in der Vergangenheit erbrachte besondere Leistungen bezeichnet wurden, ta t- sächlich bezweckt hätten, die freundliche Übernahme durch Vodafone zu fö r- dern und die Empfänger unrechtmäßig zu bere i chern. Das Landgericht hat alle Angeklagten frei gesprochen. Dagegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung fo r mellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt im Fall II. 6. der Urteil s gründe ("TOPP - 200 - Beschluss") zur Einste l lung des Verfahrens, in den übrigen Fällen zur Aufhebung der Freisprüche. A. Anerkennungsprämien für den Vorstandsvorsitzenden Dr. Esser und vier weitere Vorstandsmitglieder I. Zur Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone und zu den B e- schlüssen über die Anerkennungsprämien hat das Landgericht folgende Fes t- stellungen getroffen: Ab November 1999 versuchten der Angeklagte Dr. Esser und seine Mi t- arbeiter eine Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone abz u wehren und deren wirtschaftliche Selbständigkeit zu erhalten. Nach einem harten Ü bernahmekampf kam es Anfang Februar 2000 zu einer Einigung der Vertreter 2 3 4 5 - 7 - beider Unternehmen über die Bedingungen einer einvernehmlichen Überna h- me, nachdem ein verbessertes Umtauschverhältnis für die Aktien der Manne s- mann AG erzielt worden war. Bis zum 4. Februar 2000 wurden von den Akti o- nären 21 %, bis zum 28. Februar 2000 90,2 % und bis zum 29. März 2000 98,66 % des Grundkapitals der Mannesmann AG in Aktien von Vodafone u m- getauscht. Die Akti o näre, die keinen freiwilligen Aktienumtausch vorgenommen hatten , wurden im Jahre 2002 abgefunden. Danach war Vodafone Alleininh a- berin aller Aktien der Mannesmann AG, die anschließend in die Vodafone Ho l- ding GmbH umgewandelt wu r de. Kurz nach der Entscheidung über die einvernehmliche Übernahme b e- fasste sich das bis M itte April 2000 aus den Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Acke r mann, Zwickel und L. bestehende Präsidium der Mannesmann AG, das bei e i ner Beteiligung von mindestens drei Mitgliedern beschlussfähig war und mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen S timmen entschied, mit der Zue r kennung freiwilliger Anerkennungsprämien ("appreciation awards") an den Vorstandsvorsitzenden Dr. Esser, vier weitere Vorstandsmitglieder und den früheren Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Funk. Dem lag ein Vorschlag der Hu t chis on Whampoa Ltd zugrunde, die als Großaktionärin 10 % des Grundk a- pitals der Mannesmann AG hielt. Die Geschäftsleitung von Vodafone hatte ihr Ei n verständnis erklärt. Die Anerkennungsprämie für den Angeklagten Dr. Esser in Höhe von ca. BP), die er zusätzlich zu vertraglich vereinbarten Abfindu n- gen von knapp 15 Mio. n- der der Mannesmann AG und neben weiteren 2 Mio. e- dener Sachansprüche erhielt, wurde am 4. Februar 2000 von den bei der Pr ä- sidiumssitzung anwesenden Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann 6 7 - 8 - ve r einbart. Sie wollten damit insbesondere die Verdienste des Angeklagten Dr. E s ser für die Mannesmann AG als Finanzvorstand im Zeitraum 1994 bis Ende Mai 1999 und a ls Vorstandsvorsitzender seit Ende Mai 1999 im Hinblick auf die g u te Ertragslage des Unternehmens, die Steigerung des Aktien - und Unterne h mens - wertes sowie die Leistungen im Übernahmekampf würdigen und angemessen entlohnen. Der Angeklagte Zwickel nahm tele fonisch an der A b- stimmung teil. Er war mit der Bewilligung der Prämie einverstanden, enthielt sich aber der Sti m me, weil er die Prämienzahlungen nicht als Angelegenheit der von ihm im Aufsichtsrat vertretenen Arbeitnehmer betrachtete. In der Fo l- gezeit wurd e der B e schluss vom 4. Februar 2000 durch weitere Beschlüsse sprachlich geändert und präzisiert, ohne dass damit eine inhaltliche Veränd e- rung verbu n den war. In der Präsidiumssitzung vom 17. Februar 2000 beschlossen die Ang e- klagten Prof. Dr. Funk, Dr. A ckermann und Zw i ckel, der sich wiederum der Stimme enthielt, die Gewährung von freiwilligen Anerkennungsprämien für vier weitere Vorstandsmitglieder. Die Begünstigten, von denen zwei erst seit wen i- gen Tagen dem Vorstand angehörten, sollten wegen ihrer Beit räge zum Erfolg des Telekommunikationsbereiches der Mannesmann AG und zur Steigerung des Unternehmenswertes - zusätzlich zu den in den Dienstverträgen vereinba r- ten B e zügen - mit Zahlungen die Mannesmann AG war dabei ohne Bedeutung. Drei der vier begünstigten Vorstandsmitglieder verließen am 31. Juli 2000 das Unte r neh men. Die an den Beschlüssen beteiligten Präsidiumsmitglieder, also die Ang e- klagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel - der Angeklagte L. wir k te nicht mit - , gingen bei ihren Entscheidungen davon aus, sich im Rahmen 8 9 - 9 - e i nes ihnen insow eit eingeräumten unternehmerischen Ermessensspielraums zu bewegen und hielten daher ihr Handeln für erlaubt. Der Angeklagte Zwickel wusste, dass die Beschlüsse nur mit seiner Teilnahme an den Abstimmungen zustande kommen würden, und wollte dies durch seine Stimmenthaltungen e r- reichen. Die Prämien, die der Mannesmann AG keinen Vorteil brachten, wu r- den in der Folgezeit an die Begünstigten au s bezahlt. II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist das Landgericht der Au f- fassung, die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel hätten den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt. Zwar hätten sie aktienrechtlich pflich t- widrig gehandelt und die ihnen gegenüber der Mannesmann AG obliegende Verm ö gensbetreuungspflicht verletzt, weil in der konkreten Situati on der bereits vereinbarten Übernahme die Anerkennungsprämien nicht im Interesse der Mannesmann AG gelegen hätten und für ihre Bewilligung deshalb kein Erme s- sen s spielraum bestanden habe. Die erfolgreiche Tätigkeit der Begünstigten, ihre Leistungen während des Übernahmekampfes und die während der Integr a- tionsphase noch zu bewältigenden Aufgaben seien durch die dienstvertraglich vereinbarten Vergütungen abgegolten gewesen. Die Prämienzahlungen hätten auch keinen Leistungsanreiz für aktive oder zukünftige Führ ungskräfte oder einen sonstigen Nutzen für das Unternehmen mehr entfalten können. Jedoch sei eine gravierende Pflichtverletzung, die bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen Untreue sei, bei e i- ner Gesamtsc hau aller maßgeblichen Umstände zu verneinen. Da bereits eine Haupttat fehle, hätten sich die Angeklagten Dr. Esser und Dr. D nicht w e- gen Beihilfe zur Untreue stra f bar gemacht. III . Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landg e- richt hat den objektiven Tatbestand der Untreue rechtsfehlerhaft verneint. 10 11 - 10 - 1. Ausgehend von den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel durch die Zuerkennung der für die G e- sellschaft nutzlosen Anerkenn ungsprämien ihre Vermögensbetreuung s pflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der Mannesmann AG ve r letzt und dieser dadurch einen Vermögensnachteil zugefügt. a) Die Mitglieder des Präsidiums, das die Aktiengesellschaft gegenüber den Vorstandsmi tgli e dern vertritt (§ 84 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Satz 1, § 107 Abs. 3 Satz 1 und 2, § 112 AktG i. V. m. der Satzung), haben bei Entscheidu n gen über die inhaltliche Ausgestaltung der Dienstverträge mit den Vorstandsmitgli e dern und über deren Bezüge eine Vermöge nsbetreuungspflicht, die aus ihrer Ste l- lung als Verwalter des für sie fremden Vermögens der Aktiengesel l schaft folgt. Nach den Vorgaben des Aktienrechts müssen sie bei allen Vergütungsen t- scheidungen im Unternehmensinteresse (zu den dabei neben dem wirtscha ftl i- chen Erfolg der Gesellschaft zu berüc k sichtigenden Interessen vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 76 Rdn. 12) handeln, insbesondere den Vorteil der G e sellschaft wahren und Nachteile von ihr abwe n den (vgl. BGHZ 135, 244, 253; Hüffer, AktG § 84 Rdn. 9, § 93 Rdn . 4, 5, § 116 Rdn. 4). Das Gebot, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Eintritt eines sicheren Vermögensschadens bei der G e- sellschaft zur Folge haben, gehört - ohne dass es dazu weiterer gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Regelungen bedürfte - zu den Treuepflichten, die ein ordentliches und g e wissenhaftes Präsidiumsmitglied (§ 93 Abs. 1 Satz 1, § 116 Satz 1 AktG) zwingend zu beachten hat. Diese aktienrechtliche Pflicht stellt sich im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB als Pflicht zur Wahrnehmung fremder Verm ö- gensinteressen dar (vgl. BGHSt 47, 187, 200 f. m. w. N.). b) Diese ihnen obliegende Vermögensbetreuungspflicht haben die Pr ä- sidiumsmitglieder Prof. Dr. Funk, Dr. A ckermann und Zwickel verletzt. 12 13 14 - 11 - aa) Allerdings beinhaltet nicht jede Vergütungsentsch eidung des Präs i- diums, die im Ergebnis zu einer Schädigung der Aktiengesellschaft führt, eine Pflichtverletzung. Denn auch hierbei handelt es sich um unternehmerische Fü h- rungs - und Gestaltungsaufgaben, für die in der Regel ein weiter Beurteilungs - und Erme ssensspielraum eröffnet ist. Die Anerkennung eines solchen weiten Han d lungsspielraums findet ihre Rechtfertigung darin, dass unternehmerische Entscheidungen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabw ä- gung von Chancen und Risiken getroffen werden müssen, die wegen ihres Prognosecharakters die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlbeurteilu n- gen en t hält. Deshalb ist eine Pflichtverletzung nicht gegeben, solange die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, au s- schließlic h am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidung s grundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, nicht ü berschritten sind (vgl. BGHZ 135, 244, 253 f.; 111, 224, 227; BGHSt 46, 30, 34 f.; 47, 148, 149 f.; 47, 18 7, 192). bb) Soweit es um die Bewilligung nachträglicher Sonderzahlungen für dienstvertraglich geschuldete Leistungen geht, gilt: (1) Ist im Dienstvertrag vereinbart, dass eine an den Geschäftserfolg gebundene einmalige oder jährlich wiederkehren de Prämie als variabler B e- standteil der Vergütung (vgl. die Empfehlungen des Deutschen Corporate G o verna n ce Kodex 4.2.3.) bezahlt wird, darf sie nach Ablauf des Geschäftsja h- res nachträglich zuerkannt werden. Der weite Beurteilungs - und Ermessen s- spie l raum d er Präsidiumsmitglieder ist als Ausfluss ihrer Vermögensbetre u- ung s pflicht nur insoweit eingeschränkt, als die Gesamtbezüge des bedachten Vo r standsmitglieds gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG in einem angemessenen Ve r hältnis zu seinen Aufgaben und zur Lage der G esellschaft stehen müssen 15 16 17 - 12 - (vgl. zu den Maßstäben des Angemessenheitsg e bots Fleischer DStR 2005, 1279, 1280 ff., 1321). (2) Auch bei fehlender Rechtsgrundlage im Dienstvertrag ist die Bewill i- gung einer nachträglichen Anerkennungsprämie zulässig, wenn und soweit dem Unternehmen gleichzeitig Vorteile zufließen, die in einem angemessenen Ve r hältnis zu der mit der freiwilligen Zusatzvergütung verbundenen Minderung des Gesellschaftsvermögens stehen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die freiwillige Sonderzahlung entweder dem begünstigten Vorstandsmi t- glied selbst oder zumindest anderen aktiven oder potentiellen Führungskräften sign a lisiert, dass sich außergewöhnliche Leistungen lohnen, von ihr also eine für das Unternehmen vorteilhafte Anreizwirkung a usgeht. Unter dem Gesicht s- punkt einer Anreizwirkung für Dritte erscheint die Zuwendung einer freiwilligen Ane r kennungsprämie auch an ein Vorstandsmitglied denkbar, das demnächst aus der Gesellschaft aussche i det (vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKomm - AktG 2. Aufl. § 87 Rdn. 15 ; Rönnau/Hohn NStZ 2004, 113, 119 f.; Fleischer aaO 1320 f.). In all diesen Fällen wird aber dem Angemessenheitsgebot des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG besondere Bedeutung zukommen . Welche Grenzen sich daraus für die Höhe einer Prämie ergeben, entzieht sich generalisierender Betrachtung und bedarf hier angesichts der Besonderheiten des zu entsche i- denden Falles keiner näheren Erört e rung. (3) Eine im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung für eine g e- schuldete Leistung, die ausschließl ich belohnenden Charakter hat und der G e- sellschaft keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringen kann (kompensation s lose Anerkennungsprämie), ist demgegenüber als treupflichtwidrige Ve r schwendung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens zu bewerten (vgl. Roth, Un terne h- merisches Ermessen und Haftung des Vorstands 2001, 108 f.; Rö n nau/Hohn 18 19 - 13 - aaO 113, 120 ff.; Fastrich in FS für Heldrich 2005 S. 143, 157 ff.). Sie ist bereits dem Grunde nach unzulässig, ohne dass es auf die Frage a n kommt, ob die Gesamtbezüge des begüns tigten Vorstandsmitglieds unter Ei n schluss der Sonde r zahlung nach den Grundsätzen des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG der Höhe nach noch als ang e messen beurteilt werden könnten. cc) Die in der aktienrechtlichen Literatur demgegenüber vertretene Me i- nung, eine freiwillige Sonderzahlung sei zur Belohnung einer in der Vergange n- heit erbrachten besonderen Leistung - unabhängig von einer Anreizwirkung oder einem sonstigen für die Gesellschaft eintretenden Vorteil - generell zulä s- sig, wenn die Gesamtvergütung des Beg ünstigten den Grundsätzen über die Höhe der Bezüge der Vorstandsmitglieder nach § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG en t- spreche (vgl. Hüffer Beilage 7 zu BB 2003, 18 ff.; Mertens, Rechtsgutachten zu Fr a gen der Vergütung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 10 ff.; Baums, Anerkennungsprämien für Vorstandsmitglieder, Johann Wolfgang Go e- the - Universität Frankfurt am Main, Institut für Bankrecht Nr. 121, 2 ff.; Fonk NZG 2005, 248 ff.; Li e bers/Hoefs ZIP 2004, 97 ff.; Hoffmann - Becking ZHR 169 (2005), 155, 161 ff.; Kort NJW 2005, 333 ff.), vermag nicht zu überzeugen. Soweit diese Auffassung damit begründet wird (vgl. Hüffer Beilage 7 zu BB 2003, 20 ff.; Mertens aaO 65 ff.; Baums aaO 9 ff.), das Unternehmensinter - esse führe nur im Falle der Gefährdung von Bestand und Rentabilität des U n- ternehmens zu b e stimmten Handlungsge - und - verboten, sei aber im Übrigen wegen der Besonderhe i ten des Aktienrechts ein unverbindlicher Leitgedanke, der lediglich die Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte erfordere, wird dies der Treuepflicht der Präsidiumsmi t glieder als Verwalter fremden Vermögens nicht gerecht (vgl. Fastrich aaO 157 ff.). Sie höhlt letztlich den Inhalt der Ve r- mögensbetreuung s pflicht für Organmitglieder einer Aktiengesellschaft in einer 20 21 - 14 - Weise aus, wie es bisher fü r keinen sonstigen Fall vermögensrechtlicher Treuebezi e hungen ernsthaft erwogen worden ist. Das Unternehmensinteresse ist bei u n ternehmerischen Entscheidungen als verbindliche Richtlinie anerkannt (vgl. BGHZ 135, 244; BGHSt 46, 30; 47, 187). Der allgemeine Grundsatz des Zivilrechts, dass derjenige, der fremdes Vermögen zu betreuen hat, ausschlie ß- lich und uneingeschränkt im Interesse des Verm ö gensinhabers handeln muss und das anvertraute Vermögen nicht nutzlos hingeben darf, gilt auch im Aktie n- recht. Er läss t sich auch dem inzwischen durch das Gesetz zur Unternehmen s- integrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. Se p- tember 2005 (BGBl. I S. 2802 Nr. 60) eing e führten § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nF i. V. m. § 116 Satz 1 AktG entnehmen, nach dem ei ne Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Präsidiumsmitglied bei einer unternehmerischen Entsche i- dung ve r nünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Inform a tion zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Damit unterscheiden sich die Befu g nisse der fremdes Vermögen verwaltenden Präsidiumsmitglieder von den Möglichkeiten des Einzelunternehmers, dem es unbenommen bleibt, e i- nem verdienten Mitarbeiter aus seinem Betriebsvermögen auch dann eine fre i- willige Sonderzahlung zuzuwenden, wenn hierdur ch dem Unternehmen kein Vorteil e r wächst. Die Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie kann auch nicht damit begründet werden, ihr liege eine einvernehmliche Abänd e rung des Dienstvertrages zugrunde. Die Verletzung der Vermögensbetreuung spflicht besteht bei diesem Ansatz nämlich gerade in der freiwilligen Änderung des Dienstvertrages (vgl. Rö n nau/Hohn aaO 113, 120; Martens ZHR 169 (2005), 124, 133 ff.). Dies gilt una b hängig davon, ob die Vertragsänderung wirksam ist oder nicht. Ebenso wen ig lässt sich die Zulässigkeit einer kompensationslosen Anerkennungsprämie auf § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG (Gehalt oder ... Nebenlei s- 22 - 15 - tungen jeder Art) stützen. Denn diese Vorschrift regelt lediglich die Höhe der Bezüge (vgl. Baums aaO 3 ff.) und sagt nichts üb er die Zulässigkeit oder Unz u- lässigkeit der Sonderzahlung im Hinblick auf die Vermögensbetreuungspflicht der Präsidiumsmitglieder au s . Auch der Einwand, dass eine besonders erfolgreiche Tätigkeit nachträ g- lich besser beurteilt werden könne als bei Absc hluss des Dienstvertrages, ve r- fängt nicht. Zum einen stehen bereits bei Abschluss des Dienstvertrages vielfä l- tige Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung, um eine leistungsgerechte Ve r- g ü tung des Vorstandsmitglieds sicherzustellen. Zum anderen ist der Erfolg e i- ner geschuldeten Tätigkeit für sich allein kein rechtfertigender Grund, das im ursprünglichen Dienstvertrag von den Parteien als angemessen bewertete Ve r- hältnis von Leistung und Gegenleistung nachträglich einseitig zum Nachteil der Gesellschaft abzuände rn (vgl. Martens aaO 124, 128 ff.), die umgekehrt das Vertragsrisiko auch dann zu tragen hat, wenn der Vorstand die in ihn gesetzten Erwartungen nicht e r füllt. Aus dem Vergleich mit einer Ermessenstantieme kann die aktienrechtl i- che Zulässigkeit einer k ompensationslosen Anerkennungsprämie ebenfalls nicht gefolgert werden. Denn die Ermessenstantieme, die entsprechend einer diens t vertraglichen Regelung nach Ablauf des Geschäftsjahres bezahlt und deren Höhe nach pflichtgemäßem Ermessen vom Präsidium oder se inem Vo r- sitze n den festgesetzt wird, zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sich für sie im Dienstvertrag eine Anspruchsgrundlage findet und deshalb von ihr regelm ä- ßig eine Anreizwirkung ausgeht, besondere Lei s tungen zu erbringen. Entgegen der Meinung d er Verteidigung ergibt sich die "normative Leg i- timation" einer kompensationslosen Anerkennung s prämie auch nicht aus der 23 24 25 - 16 - neueren Gesetzgebung. Entsprechendes kann weder dem Gesetz zur Kontro l le und Tran s parenz im Unternehmensbereich (KontraG) vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786), dem Wertpapiererwerbs - und Überna h megesetz (WpÜG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3822) oder dem Gesetz zur Unternehmensi n- tegrität und Modernisierung des Anfechtung s rechts (UMAG) vom 22. Sep - tember 2005 (BGBl. I S. 2802 Nr. 60) en t nommen werden. Dasselbe gilt für die Ziffern 4.2.2. und 4.2.3. des Deutschen Corporate Governance Kodex, der l e- diglich Empfehlungen zur inhaltlichen Ausgestaltung von Dienstve r trägen mit Vorstandsmitgliedern gibt, sich aber nicht zur Zulässigkeit einer nac hträglichen kompensationslosen Anerkennung s prämie verhält. dd) Aus alledem folgt hier: Nach den Urteilsfeststellungen waren die Sonderzahlungen in der ko n- kreten Situation der beschlossenen Übe r nahme, die durch den bevorstehenden Verlust der wirtsc haftlichen Selbständigkeit, das sich abzeichnende Aussche i- den der Führungskräfte und eine neue Unternehmensstrategie entspr e chend den Vorgaben von Vodafone gekennzeichnet war, für die Mannesmann AG o h ne jeden Nutzen. Die Leistungen der bedachten Vorstandsm itglieder waren, auch soweit sie zu erheblichen Steigerungen des tatsächlichen Unterne h- menswertes sowie des von spekulativen Gesichtspunkten mit beeinflussten Börsenwertes geführt hatten, durch die dienstvertraglich vereinbarten Verg ü- tungen abgegolten. Nac h den Dienstverträgen waren diese verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft uneingeschränkt für die Mannesmann AG einzuse t zen. Dies gilt auch für die Aktivitäten während des Übernahmekampfes und der b e- vorst e henden Integrationsphase. Eine Anreizwirkung für di e Begünstigten, für andere aktive Vorstandsmitglieder oder potentielle zukünftige Fü h rungskräfte konnte von den Sonderzahlungen nicht mehr ausgehen. Diese waren insb e- 26 27 - 17 - sondere nicht geeignet, die vier Vorstandsmitglieder als Leistungsträger zukün f- tig an das U n ternehmen zu binden. Auch das Ansehen der Mannesmann AG in der Öffentlichkeit wurde durch die Anerkennungsprämien nicht gefördert. Ein Interesse der Gesamtheit der Aktionäre, der Gesellschaftsgläubiger, der Arbei t- nehmer oder der Öffentlichkeit, das bei d er Frage, ob die Präsidiumsmitglieder bei der Zuerkennung der Anerkennungsprämien im Unternehmenswohl hande l- ten, mit zu berücksichtigen wäre (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 76 Rdn. 12), lag nicht vor. Insbesondere waren die freiwilligen Sonderzahlungen auch von ke i- nem Nutzen für die Aktionäre, weil die Steigerung des Börsenwertes - von den Anerkennungsprämien unabhängig - bereits eingetreten und das Umtauschve r- hältnis für die A k tien festgelegt war. Da somit die Anerkennungsprämien das Vermögen der Mannes mann AG ohne Kompensation minderten, durften die Präsidiumsmitglieder diese nicht bewilligen. Ein Handlungsspielraum war ihnen nicht eröffnet. Daher haben die A n geklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ihre Vermöge nsbetreuungspflicht verletzt und dadurch der Gesel l- schaft in Höhe der gezahlten Prämien einen Nachteil zugefügt. Dabei kann o f- fen ble i ben, welche der beiden Tatbestandsvarianten des § 266 Abs. 1 StGB - Missbrauchs - oder Treubruchstatbestand - verwirklicht worden ist, was davon abhängt, ob die Zuwendungen zivilrechtlich wirksam sind oder nicht (vgl. Lenckner/Perron in Schö n ke/Schröder, 25. Aufl. § 266 Rdn. 17 m. w. N.). Denn die verletzte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens ist für beide Tatb e- standsalte rnativen identisch; der Missbrauchstatbestand ist lediglich ein Spez i- alfall des umfassenderen Treubruchstatb e standes (vgl. BGHSt 24, 386, 387 f.; 47, 187, 192; BGH NJW 1984, 2539, 2540). 28 - 18 - Soweit die Verteidigung versucht, die den Senat bindenden Festste llu n- gen des Landgerichts durch Angriffe gegen die Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen, erschöpfen sich ihre Ausführungen weitgehend in einer eigenen B e- weiswürdigung. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört we r den. Selbst wenn sie insoweit Rechts fehler aufzeigen würde, könnte dies nicht dazu führen, dass der Senat eigene Feststellungen trifft, die die Freisprüche rechtfe r- tigen könnten. Auch die vom Landgericht aus diesen Feststellungen gezogenen akt i enrechtlichen Wertungen sind - entgegen der Auff assung der Verteidigung - nicht zu b e anstanden. c) Das von der Geschäftsleitung der Übernehmerin Vodafone erklärte Einverständnis mit den Prämien steht der Annahme einer Pflich t verletzung nicht entgegen. Da der Untreuetatbestand den Zweck hat, das dem Treupflichtigen a n- vertraute fremde Vermögen zu schützen (vgl. BGHSt 43, 293, 297), ist die Verm ö gensbetreuungspflicht des § 266 Abs. 1 StGB in der Regel nicht verletzt, wenn der Vermögensinhaber sein Einverständnis mit der Vermögensschäd i- gung e r klärt hat (vgl. BGHSt 3, 23, 25; siehe auch BGHSt 9, 203, 216, wonach die Rechtswidrigkeit entfällt; offen gelassen in BGHSt 30, 247, 249). Bei einer Aktiengesellschaft ist Voraussetzung für ein strafrechtlich bedeutsames Einve r- ständnis mit einer kompensationslo sen Anerkennungsprämie, dass es entw e- der von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzg e winns (§ 58 Abs. 3 Satz 1, § 174 Abs. 1 Satz 1 AktG, vgl. Kropff in Münc h Komm - A ktG 2. Aufl. § 174 Rdn. 32) erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften ve r- stößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewe r ten ist (vgl. BGHSt 35, 333, 335 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37). 29 30 31 - 19 - Das Einverständnis von Vodafone mit den Sonderzahlungen lässt schon deshalb eine Untreue nicht entfallen, weil es an der erforderlichen Zusti m mung aller Anteilseigner der Mannesmann AG oder der diese repräsentiere n den Hauptversammlung fehlt. Die Mannesmann AG, der gegenüber die Präsid i- umsmitglieder vermögensbetreuungspflichtig waren, war als juristische Pe r son rechtlich selbständig und Inhaberin eines eigenen Vermögens, das allen Akti o- nären in ihrer Gesamtheit zustand. Ein Einverständnis aufgrund eines B e- schlusses der Hauptversa mmlung lag nach den Feststellungen nicht vor. Die Übernehm e rin Vodafone, die im Zeitpunkt der Zustimmung am 3. Februar 2000 lediglich 9,8 % des Grundkapitals hielt und im Zeitpunkt der Prämienausza h- lungen Ende März 2000 mit 98,66 % des Grundkapitals nur Me h r heitsaktionärin war, wurde erst im Jahre 2002 nach Abfindung der übrigen Aktionäre alleinige Inhaberin der Mannesmann AG. Dies reicht für ein rechtlich wirksames Einve r- ständnis in die Ve r mögensschädigung nicht aus, weil ein solches vor der Tat erteilt wo rden sein muss (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder aaO vor § 32 Rdn. 44; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. vor § 32 Rdn. 3 b). Das Einverstän d- nis eines zukünftigen Alleinaktionärs ist somit für den Schuldspruch ohne B e- deutung, kann aber - je nach den Umstände n - als den Unrechtsgehalt erhe b- lich mindernder Faktor die Strafzumessung b e einflussen. 2. Soweit die Strafkammer meint, bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen setze die Annahme einer tatbestandsmäßigen Untreue zusät z- lich eine "gravierende" Pflichtverletzung voraus, die hier nach einer Gesam t- schau vor allem im Hinblick auf die gute Ertrags - und Vermögenslage der Ma n- nesmann AG, die Wahrung innerbetrieblicher Transparenz, die ausre i chende Kenntnis der Präsidiumsmitglieder von den maßgeblichen Entscheidungsgrun d- lagen sowie auf das Fehlen sachwidriger Motive zu verneinen sei, kann dem nicht gefolgt we r den. 32 33 - 20 - Für ihre Meinung hat sich die Strafkammer auf zwei Urteile des 1. Stra f senats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 47, 148, 149 f., 152; 47, 187, 197 f.) g e stützt, aus denen auch Teile der Literatur (vgl. Dierlamm StrafFo 2005, 397, 402 f.; Wollberg ZIP 2004, 646, 656 f.; Braum KritV 2004, 67, 76 f.) entspr e chende Folgerungen ableiten. Eine nähere Analyse dieser Urteile e r- weist indes, dass auch der 1. Strafsenat bei risikobehafteten unternehmer i- schen Entsche i dungen keineswegs eine gravierende Verletzung der Verm ö- gensbetreuung s pflicht verlangt. Im Übrigen läge, selbst wenn man eine solche Au s legung für geboten halten wollte, die Voraussetzung einer r isikobehafteten Entsche i dung hier nicht vor. a) In dem Urteil BGHSt 47, 148, das sich mit der Frage strafbarer U n- treue durch die Vergabe von Krediten befasst, stellt der 1. Strafsenat fest, dass die A n nahme, die Entscheidungsträger hätten bei der Gewäh rung eines später Not leidend gewordenen Kredits ihre Vermögensbetreuungspflicht g e genüber dem Kreditinstitut verletzt, nicht schlicht darauf gestützt we r den könne, dass einzelne der banküblichen Informations - und Prüfungspflichten - wie im dort gegebenen Fall - nicht eingehalten worden seien. Für die Pflichtverle t zung im Sinne des Untreuetatbestandes sei - so die Entscheidung wörtlich - "maßg e- - und Prüfungspflic h ten bezüglich der wirtschaftlichen Verhältn isse des Kreditnehmers gravierend ve r- letzt haben" (BGHSt 47, 148, 150). Danach bezieht sich das Merkmal "gravi e- rend" nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Verletzung der Vermögensbetre u- ungspflicht. Es ist vielmehr - sowohl nach dem Wortlaut der zitierten We ndung als auch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - unmissve r- ständlich auf die Verletzung der Informations - und Prüfungspflicht b e zogen. Mit der Klarstellung, dass nicht die Verletzung jeder Sorgfaltspflicht bei der En t- scheidungsfindung für ein nach § 266 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Verha l- 34 35 - 21 - ten au s reicht, ist aber nichts anderes zum Ausdruck gebracht als das, was nach dem Gesetz in seiner Auslegung durch die ständige Rechtsprechung o h- nehin gilt: § 266 StGB ist nur anwendbar, wenn die in Frage st ehende Ma ß- nahme - nach dem Ergebnis der durchgeführten und erforderlichen Prüfu n gen - die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Vermögensinhabers ve r letzt. In der Sache wird danach nur der in der Rechtsprechung und Literatur ane r- kannte weite Beurteilu ngs - und Ermessensspielraum, ohne den risikobehaftete unternehmerische Entscheidungen nicht möglich sind, für Fälle der Kredi t- ve r gabe weiter ausgestaltet und klargestellt, dass nicht jeder Pflichtenverstoß b e reits eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründet. b) Auch in seinem Urteil BGHSt 47, 187, das sich mit Fragen der U n- treue durch Unternehmensspenden befasst, hat der 1. Strafsenat nicht die Au f- fassung vertreten, dass im Bereich risikobehafteter unternehmerischer En t- scheidungen d er Untreuetatbestand lediglich auf gravierende Verletzungen der Vermögensfürsorgepflicht angewandt werden könne. Das kommt schon im Lei t des Untreuetatbestandes des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflich t verletzung; diese muss vielmehr gravierend sein" deutlich zum Au s druck und steht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe außer Zweifel. A n liegen des Urteils ist es, speziell für den Bereich der Unternehmen s spenden in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen unter Berücksichtigung der di e- se Fal l gruppe prägenden Besonderheiten - insbesondere auch mit Blick darauf, dass sich deren Werbewirkung keinesfalls exakt messen lässt und der wir t- schaftliche Nutzen für das spe ndende Unternehmen nicht genau bestimmt we r den kann - die Notwendigkeit eines weiten Handlungsspielraums des En t- sche i dungstr ä gers zu betonen und Kriterien für die Beurteilung anzubieten, ob sich die G e währung der Spende im Einzelfall im Rahmen dieses Spiel raums 36 - 22 - hält. Der S e nat braucht nicht zu entscheiden, welche Aussagekraft den vom 1. Strafsenat verwendeten Kriterien im Einzelnen zukommt und ob ihre Z u sam - menstellung insgesamt hilfreich ist. Desgleichen bedarf es keiner Auseinande r- setzung damit, ob die Pr oblematik der Unternehmensspenden dadurch sachg e- rechter gelöst werden könnte, dass die Annahme einer strafbaren U n treue nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" ausscheidet, solange nur ein die Spe n- de kompensierender Nutzen für das Unternehmen möglich erschei nt (vgl. Sa m- son, U n treue durch Unternehmensspenden? in Non Profit Law Yearbook 2004 S. 233, 241). J e denfalls kann die Verteidigung auch das Urteil BGHSt 47, 187 nicht für ihre Auffassung in Anspruch nehmen, dass bei unternehmerischen Entsche i dungen nur "gr avierende" Verletzungen der Vermögensfürsorgepflicht als tatbestandsmäßige Untreuehandlungen in B e tracht kommen. c) Unabhängig davon, ob die Urteile des 1. Strafsenats in dem vom Lan d gericht und Teilen der Literatur angenommenen Sinn verstanden werden kön n ten, bieten sie für eine Verneinung des objektiven Tatbestandes hier keine Grundlage. Die Entscheidung zur Unternehmensspende betrifft einen in keiner Weise vergleichbaren Sachverhalt. Gegenstand des Urteils zur Kreditvergabe ist ausschließlich eine r isikobehaftete unternehmerische Prognoseentsche i- dung. In diesem Fall hatten die Entscheidungsträger die Aussicht auf den mö g- lichen Nutzen und Vorteil der Maßnahme für das Unternehmen mit dem Risiko eines Nachteils - Ausfall des Kredits - abzuwägen. Die Unw ägbarkeiten dieser Entscheidung sind der Grund für die A n erkennung eines Handlungsspielraums, dessen Betonung und Ausgestaltung Anliegen des 1. Strafsenats war. Demgegenüber standen die Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel nicht in der Situation einer in dem beschriebenen Sinne risikob e- hafteten Entscheidung, als sie die Bewilligung der Anerkennungsprämien z u- 37 38 - 23 - gunsten des Angeklagten Dr. Esser und der vier weiteren Vorstandsmi t glieder beschlossen. Die Zuerkennung der Prämien hatte - wie da rgelegt - für das zu betreuende Vermögen der Mannesmann AG ausschließlich nachteilige Wi r- kungen. Ein im Übrigen auch nicht angestrebter, irgendwie gearteter Vorteil für die Gesellschaft konnte unter den gegebenen Umstä n den - ersichtlich - nicht eintreten. Damit bestand für die Präsidiumsmitglieder kein Handlungsspie l raum. Für solche Fallgestaltungen steht auch nach der Rechtsprechung des 1. Strafsenats außer Frage, dass die Entsche i dungsträger die ihnen obliegende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 2 66 Abs. 1 StGB verletzen, ohne dass dem Merkmal einer "gravierenden" Pflichtverletzung irgendeine Bede u- tung zukommen kann (vgl. auch BGH, Urt. vom 22. Nove m ber 2005 - 1 StR 571/04). d) Da die genannten Urteile des 1. Strafsenats der Entscheidung des e r- kennenden Senats nicht entgegenstehen, ist eine Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG - abgesehen davon, dass die Ausführungen in BGHSt 47, 187, 197 zur Notwendigkeit "gravierender" gesellschaftsrechtlicher Pflichtverletzu n gen nicht tragend sind - nicht ver anlasst. IV. Die Freisprüche der Angeklagten können auch nicht aus anderen Grü n den bestehen bleiben. 1. Die Feststellungen bilden keine Grundlage, um die Freisprüche wegen eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums oder eines unvermei d- bar en Verbotsirrtums aufrechtzuerhalten. Auf die zutreffende rechtliche Einor d- nung einer etwaigen Fehlvorstellung kommt es daher nicht an. 39 40 41 - 24 - a) Es fehlen tragfähige Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite. Da es die Freisprüche auf das Fehlen objektiver Tatbestandsvorau s- setzungen gestützt hat, hat es - von seinem Ansatz her konsequent - den "fes t- gestellten" Irrtum, die vermögensbetreuungspflichtigen Präsidiumsmitgli e der hätten ihr Handeln für erlaubt gehalten, nicht durch eine Beweiswürdigung b e- legt. Es bleibt daher unklar, welche tatsächlichen Umstände diesen Irrtum he r- vorgerufen h a ben. b) Auch der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere die Feststellungen des Landgerichts zum Irrtum der Angeklagten Dr. Acke r mann und Zwickel be i der Zuerkennung der Sonderzahlung an den Angekla g ten Prof. Dr. Funk können die fehlende Beweiswürdigung zu den Vorstellungen der A n- geklagten bei Bewilligung der Prämien für Dr. Esser und die vier weiteren Vo r- standsmitglieder nicht ersetzen. Seine Festste llung, die Präsidiumsmitgli e der Dr. Ackermann und Zwickel seien davon ausgegangen, wegen ihres unterne h- merischen Handlungsspielraums zur Bewilligung der Prämie an den Angekla g- ten Prof. Dr. Funk befugt zu sein, beruht auf ihren Einlassungen, die das Lan d- ger icht als unwiderlegbar angesehen hat. Da an die Bewertung der Ei n lassung eines Angeklagten die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an die Beu r- teilung von Beweismitteln, darf der Tatrichter diese seiner Entsche i dung aber nur dann zugrunde legen, wenn er in seine Überzeugungsbildung auch die B e- weisergebnisse einbezogen hat, die gegen die Richtigkeit der Einlassung spr e- chen können (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Übe r- zeugungsbi l dung 29; BGH NStZ 2002, 48). Hier hat die Strafkammer z war die zugunsten der Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel sprechenden Umstä n- de wie die Nichtaufnahme von Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft Dü s- seldorf im Fall der Sonderzahlung an den Angeklagten Dr. Esser und den ei n- geholten Rechtsrat berücksicht igt, jedoch eine Vielzahl von Indizien nicht in die 42 43 - 25 - Beweiswürdigung einbezogen, die - z u mindest in ihrer Gesamtheit - Zweifel an einem Irrtum aufkommen lassen und darauf hindeuten, dass ihnen die Verle t- zung der Vermögensbetreuungspflicht bewusst, jedenfall s die Rech t mäßigkeit ihres Ha n delns gleichgültig war: Die Beschlussfassungen vom 4. Februar 2000 erfolgten innerhalb kü r- zester Zeit in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur beschlossenen freundlichen Übernahme. Der Angeklagte Zwickel nahm an den Abstimmu ngen tel e fonisch nach einer nur kurzen mündlichen Information durch Prof. Dr. Funk teil, obwohl keine Eilbedürftigkeit vorlag. Die Höhe der Sonderzahlung für den Angeklagten Dr. Esser, die für den Wirtschaftsstandort Deutschland außergewöhnlich war, wu r de von den Präsidiumsmitgliedern weder näher diskutiert noch begründet, vielmehr folgten diese dem mit der Übernehmerin Vodafone abgestimmten Vo r schlag der Großaktionärin Hutchison Whampoa Ltd, deren Interessen o f- fe n sichtlich nicht mit denen der Mannesmann AG übereinstimmten. Sie na h- men keinen Anstoß an der von ihnen erkannten Selbstbegünstigung des Ang e- kla g ten Prof. Dr. Funk mit Beschuss vom 4. Februar 2000, dem eine - letzten d- lich nicht ausb e zahlte - 17. April 2000 beschlossenen und später ausbezahlten Anerkennung s prämie sachwidrigen Motivation, dem Wunsch des Prof. Dr. Funk nachzuko m men, eine sachlich nicht gerechtfertigte Sonder zahlung zu erhalten (vgl. B. I.). Der Ang e- klagte Dr. Ackermann befürwortete diese Prämie, obwohl er z u vor von den mündlich und schriftlich geäußerten Bedenken der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft KPMG zu den Sonderzahlungen für die aktiven Vorstandsmitglied er hi n- sichtlich Vertragsgrundlage, Veranlassung und Größenordnung Kenntnis erha l- ten ha t te. 44 - 26 - 2. Der Freispruch des Angeklagten Zwickel kann nicht deshalb aufrech t- erhalten werden, weil er den Sonderzahlungen nicht zugestimmt, sondern sich - mit Rücksicht auf die von ihm zu vertretenden Arbeitnehmerinteressen - der Stimme en t halten hat. Angesichts der Besonderheiten der Abstimmungen besteht für den S e- nat keine Notwendigkeit, sich grundsätzlich mit der strafrechtlichen Verantwor t- lic h keit der einzelnen Mitglieder eines Gremiums bei Mehrheitsentscheidungen zu befassen. Denn nach den Feststellungen wusste der Angeklagte Zwickel bei seinen Stimmabgaben, dass sich die Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann bereits auf die Zuerkennung der Anerkennungspr ämien ve r- ständigt hatten und dass die Beschlüsse - unabhängig von seinem eigenen A b- stimmungsverhalten - mit seiner Teilnahme an den Beschlussfassungen wir k- sam würden. Ebendies wollte er auch erreichen, weil er mit deren Inhalt nach den Urteilsfeststellunge n einverstanden war. Damit hat er durch seine Stim m- entha l tungen vorsätzlich die Wirksamkeit der Beschlüsse herbeigeführt, so dass ihm das Landgericht die Mehrheitsentscheidungen des Präsidiums zu Recht als Mittäter zugerechnet hat (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 25 Rdn. 19; Dencker, Mi t täterschaft in Gremien, in Amelung, Individuelle Verantwortung und Beteiligungsve r hältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 63 ff., 70). Entgegen der Meinung der V erteidigung kann sich der Angeklagte Zwickel nicht mit Erfolg darauf ber u- fen, die Beschlü s se wären mit demselben Ergebnis zustande gekommen, wenn er mit "Nein" gestimmt hätte. Denn dieser Einwand lässt den den Sachverhalt prägenden, für die rechtliche Eino rdnung wesentlichen Umstand unberücksic h- tigt: Die Stimmenthaltung des Angeklagten Zwickel entsprach hier objektiv und subjektiv im Ergebnis einer "Ja - Stimme", die mit Rücksicht auf seine Stellung als Arbeitnehmervertreter lediglich nach außen nicht erkennb ar werden sol l te. 45 46 - 27 - 3. Die Freisprüche der Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. vom Vo r- wurf der Beihilfe zur Untreue haben auch unter dem Gesichtspunkt einer "stra f- losen Hilfeleistung durch berufstypische neutrale Handlungen" keinen B e stand. Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. BGHSt 46, 107, 109 ff., 112 f.; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20, § 266 Abs. 1 Beihilfe 3) tragen dem Umstand Rechnung, dass äußerlich neutrale b e- rufsübliche Verhaltensweisen von Dritten zur Begehung einer Straftat ausg e- nutzt werden können. Die deshalb erforderliche Einschränkung der Beihilf e s t- rafbarkeit hat danach innerhalb des subjektiven Tatbestands aufgrund einer wertenden Betrachtung im Einzelfall zu erfolgen. Weiß der Hilfelei s tende nic ht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter ve r wendet wird, und hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat ausgenutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig keine strafbare Beihilfe, es sei denn, das von ihm e r kannt e Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Zielt das Handeln des Haupttäters d a- gegen ausschließlich auf eine strafba re Handlung und weiß dies der Hilfelei s- tende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfe zu werten, weil dann sein Tun den "Al l- tagscharakter" verliert, als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten ist und de s- halb auch nicht mehr als sozialadäquat angesehen werden kann (vgl. BGHSt 46, 107, 112). Es kann offen bleiben, ob diese zur Eingrenzung der Beihilfestrafbarkeit bei "berufstypischen neutralen Handlungen" entwickelten Kriterien der Sache nach weiter führen oder ob nicht vielmehr die Strafbarkeitsbeschränkun g bei sac h gerechter Auslegung ausreichend nach den herkömmlichen und allgemein anerkannten Regeln etwa über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvo r- 47 48 49 - 28 - satz erfolgen kann. Selbst wenn man der dargestellten Rechtsprechung folgt, scheidet nämlich nach den g etroffenen Feststellungen unter diesem Gesicht s- punkt eine Beihilfe zur Untreue nicht aus. Für die Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. waren die Vorbereitung der Präsidiumsbeschlüsse sowie deren U m- setzung schon deshalb keine "berufstypischen Handlungen mit Alltagschara k- ter", weil sie damit gezielt die Zuwendung der Sonderzahlungen förde r ten. Bei ihren Hilfeleistungen kannten sie - in gleicher Weise wie die Präsidiumsmitgli e- der Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwi ckel - alle Umstände, welche die o b- jektiv e Pflichtverletzung begründeten. Soweit der G e hilfe einer Straftat seine unterstützende Tätigkeit innerhalb eines weisungsgebundenen Dienstverhäl t- nisses erbracht hat, liegt darin lediglich ein zu seinen Gunsten bei der Strafz u- messung zu berücksichtigender U m stand. V. Demgemäß sind die Freisprüche aufzuheben. Eine Aufrechterha l tung der an sich fehlerfreien Feststellungen zum objektiven Sachverhalt kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die freigesprochenen Angeklagten die Tatvorwürfe bestreiten un d das rechtsfehlerfreie Zustandekommen der Fes t- ste l lungen mangels B e schwer nicht überprüfen lassen konnten (vgl. BGH NStZ 1999, 206, 207; Kuckein in KK 5. Aufl. § 353 Rdn. 24 aE). Folglich muss auch nicht entschieden werden, ob das Landgericht bei seiner B ewei s würdigung - wie die Staatsanwaltschaft meint - rechtsfehlerhaft von Anerke n nungsprämien und nicht von Zuwendungen zur Erleichterung und Beschleunigung der freun d- lichen Übernahme oder zumindest der Übernahmeverhandlungen ausgega n- gen ist. B. Anerk ennungsprämie für den Angeklagten Prof. Dr. Funk 50 51 - 29 - Auch die Freisprüche der Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel vom Vorwurf der Untreue wegen der Zuwendung der Anerkennungsprämie an den Mitang e klagten Prof. Dr. Funk sowie die Freisprüche der Angeklagte n Dr. Esser und Dr. D. vom Vorwurf der Beihilfe hierzu sind nicht frei von Rechtsfehlern und de s halb aufzuheben. I. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte Prof. Dr. Funk von 1994 bis Mai 1999 Vorstandsvorsitzender der Mannesmann AG. D eren Unte r- nehmenswert steigerte sich in diesem Zeitraum deutlich. Inspiriert durch die für die aktiven Vorstandsmitglieder vorg e schlagenen Prämien äußerte er spontan den Wunsch, selbst eine Sonderzahlung von der Mannesmann AG zu erhalten. Nachdem sich der Vertreter der Großaktionärin Hutchison Whampoa Ltd damit einverstanden e r klärt hatte, vereinbarten am 4. Februar 2000 die Angeklagten Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann, aus dem für die leistungsstärksten Mitgli e- der des Telekommunik a tionsteams vorgesehenen P rämienfonds von ca. 16 n gewähren. Der Angeklagte Zwickel nahm telefonisch an der Beschlussfassung teil, enthielt sich aber der Stimme, wodurch er auch diesen Beschluss zustande bri ngen wollte. Allen drei Präsidiumsmitgliedern war bewusst, dass der Ang e- klagte Prof. Dr. Funk an einer Beratung und Abstimmung teilnahm, die ihn selbst b e günstigte. Da in der Folgezeit vor allem wegen der Selbstbegünstigung Bedenken gegen die formelle Wir k samkeit des Beschlusses entstanden waren, wurde die Prämie nicht ausb e zahlt. Nach dem Ausscheiden des Angeklagten Prof. Dr. Funk aus dem Au f- sichtsrat b e schloss das Präsidium der Mannesmann AG am 17. April 2000 durch den neuen Au f sichtsratsvorsitzenden Sir Gent - Chief Executive Officer von Vodafone - sowie die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel, der sich 52 53 54 - 30 - wiederum der Stimme enthielt, dem Angeklagten Prof. Dr. Funk eine freiwillige s Beschlussprotokolls geschah dies, um seine maßgeblichen Beiträge zum wir t- schaftlichen Erfolg der Mannesmann AG und zur Steigerung des Unterne h- menswertes zu honorieren. Das tatsächliche Motiv der Angeklagten Dr. Acke r- mann und Zwickel für die Prämienbewill igung war jedoch allein der Wunsch des Begünstigten, selbst auch eine Anerkennungsprämie zu erhalten. Sie gi n gen auch insoweit davon aus, die Beschlussfassung wahre die Grenzen unterne h- merischen Ermessens und hielten ihr Handeln für erlaubt. Ende April 200 0 wurde die Prämie an Prof. Dr. Funk übe r wiesen. II. Das Landgericht ist der Meinung, die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel hätten sich auch in diesem Fall nicht wegen Untreue strafbar g e macht. Zwar hätten sie vorsätzlich ihre gegenüber der Mannesm ann AG bestehe n de Vermögensbetreuungspflicht gravierend verletzt und die Gesellschaft gesch ä- digt, weil sie die nicht im Unternehmensinteresse liegende Anerkennungspr ä- mie aus e i ner sachwidrigen Motivation heraus willkürlich zuerkannt hätten. Den Präsidiumsm itgliedern habe jedoch aufgrund einer fehlerhaften aktienrechtl i- chen Gesamtbetrachtung das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Ihr Verbotsirrtum sei unvermeidbar gewesen. Wenn sie Rechtsrat eingeholt hätten, wäre die Za h- lung einer freiwilligen Anerkennungsprämie, deren aktienrechtliche Z u lässigkeit zum damaligen Zeitpunkt weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum als problematisch behandelt worden sei, als rechtlich unbedenklich bezeichnet worden. Die Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. , die lediglich i n n erhalb ihres beruflichen Aufgabenbereiches die Tat gefördert hätten, hätten sich nicht w e- gen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht. Es fehle an den besonderen V o- r aussetzungen, die bei einem berufstypischen Verhalten an den Gehilfenvo r- satz zu stellen seien. 55 - 31 - III. Dieser rechtlichen Würdigung ist zuzustimmen, soweit das Landg e- richt annimmt, dass die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel den objekt i- ven Tatbestand der Untreue erfüllt haben. Wie sich aus den Ausführungen zu den Anerkennungsprämien für den Vors tandsvorsitzenden Dr. Esser und die vier weiteren Vorstandsmitglieder (vgl. A. III. 1.) ergibt, stand es den Präsid i- umsmitgliedern nicht frei, die in der Vergangenheit erbrachte, durch die diens t- vertragl i chen Bezüge bereits abgegoltene Leistung durch eine Sonderzahlung zusät z lich zu honorieren. Denn die Prämie war für die Mannesmann AG ohne Nutzen. Hinzu kommt, dass die Zuwendung aufgrund sachwidriger Motivation und damit willkürlich beschlossen wurde. Dies folgt auch daraus, dass das Pr ä- sidium beim Aussche iden des Prof. Dr. Funk als Vorstandsvorsitzender für eine Anerkennungsprämie ke i nen Anlass gesehen und diese nicht zeitnah zuerkannt hatte. IV. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme, die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel hätten sich in einem unv ermeidbaren Verbotsirrtum b e funden. Unter den gegebenen Umständen, vor allem angesichts der offensichtl i- chen Pflichtwidrigkeit einer willkürlichen Zuwendung, hätten die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel bei Anlegung der an die Unvermeidbarkeit eine s Verbotsir r tums zu stellenden Anforderungen (vgl. BGHSt 3, 357, 366; 4, 1, 5 und 237, 242 f.) nach ihren Fähigkeiten und Kenntnissen einen eventuell geg e- benen Irrtum vermeiden können. Dazu hätte es nicht einmal eines Rechtsrats b e durft. Bei Einholung von Rechtsrat durch eine sachkundige, neutrale Person hätte richt i gerweise die Frage gestellt werden müssen, ob eine ausschließlich durch den Wunsch des Begünstigten motivierte, dem Unternehmen keinen Vo r- 56 57 58 - 32 - teil bringende Prämiengewährung rechtlich zulässig ist. Dies wäre mit Siche r- heit ve r neint worden. V. Entgegen der Meinung der Verteidigung vermögen die Urteilsfestste l- lungen zur subjektiven Tatseite auch sonst einen Freispruch nicht zu tragen. Insofern braucht nicht entschieden zu werden, ob die Fehlvorste llung der A n- geklagten Dr. Ackermann und Zwickel - entgegen der Meinung des Landg e- richts - bereits einen den Vorsatz ausschließenden Irrtum darstellen würde. 1. Die Ausführungen der Strafkammer zu den Vorstellungen dieser A n- geklagten sind bereits in sic h widersprüchlich. Nach den Feststellungen kan n- ten sie ihre Vermögensbetreuungspflicht und ihr Vo r satz umfasste auch die Pflichtwidrigkeit ihres Handelns. Dies ist ohne nähere Erörterung mit der A n- nahme fehlenden Unrechtsbewusstseins unvereinbar. 2. Au ßerdem beruhen die Feststellungen zum Irrtum auf einer lückenha f- ten Beweiswürdigung. Insoweit wird auf die Ausführungen zu A. V. 1. b) B e zug genommen. In die Beweiswürdigung hat die Strafkammer vor allem nicht e r- kennbar das gegen einen Irrtum sprechende In diz einbezogen, dass die Ane r- kennungsprämie nicht die Verdienste des früheren Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Funk für die Mannesmann AG angemessen entlohnen sollte, sondern ohne hinreichenden unternehmensbezogenen Anlass aus willkürlichen Gründen a l- lein a ufgrund des Wunsches des Begünstigten zugewendet wurde. Die di e sem Beweisergebnis entgegen stehenden Einlassungen der Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel hat sie nicht geglaubt und die sachwidrige Motivat i- on ausdrücklich festgestellt. Vor diesem Hintergr und liegt die Annahme fehle n- den Unrechtsb e wusstseins fern. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass sich der in führenden Positionen der deutschen Wirtschaft tätige Angeklagte 59 60 61 - 33 - Dr. Acke r mann und der Gewerkschaftsführer Zwickel für berechtigt gehalten haben kön n ten, in Millionenhöhe willkürlich - so das angefochtene Urteil - über das ihnen anvertraute Gesellschaftsvermögen verfügen zu dürfen. Auch hätte erö r tert werden müssen, dass die ursprünglich bewilligte Prämie in Höhe von o- Verärgerung des neuen Aufsichts ratsvorsitzenden über Äußerungen des Ang e- klagten Prof. Dr. Funk gegen Ende des Übernahmekampfes. Schließlich e r- weist sich die Beweiswürdigung auch im Hinblick darauf als lückenhaft, dass der Angeklagte Dr. Ackermann am 17. April 2000 unmittelbar vor der B e- schlussfassung von den rechtlichen Bedenken der Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft KPMG gegen die Prämien für Dr. Esser und die vier weiteren Vo r- standsmitglieder e r fahren hatte; diese Bedenken beanspruchten indessen für die Sonderzahlung an Prof. Dr. Funk in noch stärkerem Maße Beachtung. U n- ter diesen Umständen kann die Annahme eines Irrtums allein auf die Erw ä- gung, die Hinweise der KPMG genügten nicht, um eine Kenntnis der Recht s- widrigkeit oder Zweifel an der Rechtmäßigkeit positiv feststellen zu können, nich t rechtsfehlerfrei gestützt we r den. VI. Der Freispruch der Angeklagten Dr. Esser und Dr. D. vom Vo r- wurf der Beihilfe zur Untreue hat ebenfalls keinen Bestand. Eine Beihilfestra f- barkeit scheidet auch hier nicht unter dem Gesichtspunkt "berufstyp ischen Ha n delns" aus (vgl. A. IV. 3.). Soweit die Verteidigung zusätzlich einwendet, dass es unsicher gewesen sei, ob das Präsidium tatsächlich entsprechend der B e schlussvorlage entscheiden werde, stellt dies den Gehilfenvorsatz nicht in Fr a ge, weil dieser nicht das sichere Wissen der Tatbegehung durch den Haup t- t ä ter vorau s setzt. 62 - 34 - C. Abfindung der Alternativpensionsansprüche Schließlich halten die Freisprüche der Angeklagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann, Zwickel und L. vom Vorwurf der Untr eue in vier Fällen w e gen der Abfindung der Alternativpensionsansprüche sowie der Freispruch des A n geklagten Dr. D. vom Vorwurf der Beihilfe rechtlicher Überprüfung nicht stand und sind daher aufzuh e ben. I. Hierzu hat das Landgericht folgendes f estgestellt: Die Mannesmann AG gewährte den ehemaligen Vorstandsmitgliedern und deren Hinterbliebenen Pensionen, deren Höhe sie durch einen Vergleich der Fest - mit der Alternativpension ermi t telte. Der Festpension lag - abhängig vom Zeitpunkt des Eintr itts des Verso r gungsfalls - ein prozentualer Anteil des vor dem Ausscheiden zuletzt bezogenen Bruttojahresgehalts zugrunde, wä h- rend sich die Alternativpension aus einem Prozentsatz der durchschnittlichen jährlichen Gesamtbezüge der aktiven Vorstandsmitglie der der jeweiligen Hi e- rarchiestufe e r rechnete. Gezahlt wurde der höhere Betrag. Mit Beschluss des Präsidiums vom 20. November 1998 wurde die Reg e- lung über die Alternativpensionen, die zu unvorgesehen hohen Ansprüchen geführt hatte, für die aktiven Vor standsmitglieder unter gleichzeitiger E r höhung der Festpensionen abgeschafft. Für den damaligen Vorstandsvorsi t zenden Prof. Dr. Funk und die bereits pensionierten Vorstandsmitgli e der galt weiterhin das alte Pensionsmodell. Der Angeklagte Prof. Dr. Funk, de r nach der Übe r- nahme der Mannesmann AG durch Vodafone in Zukunft fallende Vorstandsb e- züge und damit ein Absinken oder einen Wegfall der Alternativpensionen b e- fürchtete, bereitete in Zusammenarbeit mit dem Angeklagten Dr. D. eine 63 64 65 66 67 - 35 - pauschale A b findung der zukünftigen Ansprüche auf die Differenz zwischen Alternativ - und Fes t pension vor. In der Präsidiumssitzung vom 27. März 2000 sprach der Angeklagte Prof. Dr. Funk die Abfindung der Alternativpensionsansprüche an, legte einen vorbereiteten Beschluss entwurf vor und versicherte, dass die Abfindungsbetr ä- ge rechtlich und versicherungsmathematisch geprüft worden seien. Anschli e- ßend beschlossen die A n geklagten Dr. Ackermann, Zwickel und L. , die sich auf das Beschlussthema nicht vorbereitet hatten, e instimmig, 18 Pension ä- i- Dabei gingen sie von einer Reduzierung der durchschnittlichen Vorstandsve r- g ü tungen un d damit verbunden von einem Absinken oder dem Wegfall der A l- ternativpe n sionen in der Zukunft aus. Sie erkannten, dass bei Beibehaltung der bish e rigen Pensionsregelung die Alternativpensionsansprüche langfristig ihren wirtschaftlichen Wert verlieren wü r den. Durch weitere Beschlüsse erhöhte das Präsidium in der Folgezeit die A b- findungsbeträge für zwei Pensionäre wegen unberücksichtigt gebliebener pe r- sönlicher Umstän e- schloss es die Ausza h lung der Abfindung als jährliche Rente auf die Dauer von 15 Jahren, was Meh r Die Präsidiumsmitglieder waren bei ihren Entscheidungen de r Meinung, zur Abfindung der Alternativpensionen berechtigt zu sein, insbesondere d a durch drohende gerichtliche Auseinandersetzungen mit den Pensionären ve r meiden zu können. Nachdem die Pensionäre und Hinterbliebenen ihr Ei n- 68 69 70 - 36 - ve r ständnis mit den beschlossene n Abfindungen erklärt hatten, wurden die B e- tr ä ge ausb e zahlt. II. Das Landgericht vertritt die Auffassung, die Beschlüsse über die A b- findung der Alternativpensionsansprüche seien im Ergebnis nicht als Untreue zu bewerten. Bei der Grundentscheidung vom 2 7. März 2000 hätten die Präs i- diumsmitglieder zwar ihre gegenüber der Mannesmann AG bestehende Ve r- mögensbetreuungspflicht verletzt, weil sie in Zukunft tatsächlich nicht mehr b e- stehende Ansprüche abgefunden hätten. Dies habe nicht im Unternehmensin - t e resse gelegen. Die Pflichtverletzung sei jedoch nicht gravierend gewesen, da die Ertrags - und Vermögenslage der Mannesmann AG gut gewesen sei, die Präs i diumsmitglieder nicht aus sachwidrigen Motiven gehandelt hätten und sie wegen des bestehenden Prozessrisikos z u Recht von einem Vergleich ausg e- gangen seien. In den weiteren Fällen fehle es wegen der Vergleichsmotivation bereits an einem Pflichtenverstoß. Mangels einer Haupttat scheide eine Stra f- barkeit des Angeklagten Dr. D. wegen Beihilfe zur U n treue aus. III. Die Urteilsgründe tr a gen die Freisprüche der Angeklagten nicht. 1. Die zur Grundentscheidung vom 27. März 2000 über die Abfindung der Alternativpensionsansprüche getroffenen Feststellungen sind lücke n haft, so dass nicht überprüft werden kann, o b die Präsidium s mitglieder die Grenzen unternehmerischen Ermessens überschritten und deshalb die Ma n nesmann AG pflichtwidrig geschädigt haben. Dem Urteil ist insbesondere nicht zu en t- nehmen, welcher Wert den künftigen Alternativpension s ansprüchen - jedenfa lls der Größenordnung nach - unter Berücksichtigung von versicherungsmathem a- tischer Zahlungsdauer und der zu erwartenden Absenkung der Vorstandsgehä l- ter unter dem Einfluss der neuen Konzernmutter Vodafone objektiv beizume s- 71 72 73 - 37 - sen war und wie sich die zuerkannt en Beträge dazu verhalten. Aus dem G e- samtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich lediglich, dass das Landg e- richt langfristig von einer stark abnehmenden Werthaltigkeit der Alternativpe n- sionsansprüche und damit von einem geringfügigen Wert ausg e gangen is t. Da die variable Alternativpension nur dann zu bezahlen war, wenn sie die Festpe n- sion überstieg, hätte auch deren jeweilige Höhe mitgeteilt we r den müssen. Entgegen der Meinung der Verteidigung sind die fehlenden Feststellu n- gen nicht etwa deshalb ent behrlich, weil sich die Abfindungsentscheidung no t- we n digerweise innerhalb der Grenzen des auch insoweit bestehenden, wenn auch durch versicherungsmathematische Vorgaben beschränkten unternehm e- rischen Handlungsspielraums bewegte. Denn wegen der dargestellte n Lücken ist nicht überprüfbar, ob mit Blick auf die Vermögensbetreuungspflicht der Pr ä- sid i umsmitglieder die Grenzen des Spielraums noch eingehalten sind. Aus denselben Erwägungen kann die Feststellung des Landgerichts, die Angekla g- ten se i en von einem Verg leich ausgegangen, die Freisprüche entgegen der von der Verteidigung geäußerten Auffassung nicht tragen. Die von ihr angestellte Erwägung, den Pensionären habe möglicherweise ein Anspruch auf Anpa s- sung der Pensionszusagen zugestanden, wird durch die Festst ellungen nicht g e stützt. 2. Auch die Freisprüche zu den drei Folgeentscheidungen über die A b- findung der A l ternativpensionsansprüche können nicht bestehen bleiben. Zum einen waren die E r höhungen der Abfindungen für zwei Pensionäre sowie die Umrechnung d er Abfindung einer Hinterbliebenen in eine Rentenzahlung a b- hängig von der am 27. März 2000 getroffenen Grundentscheidung und mit di e- ser untrennbar verbunden. Zum anderen sind auch die Feststellungen zu den Fo l geentscheidungen lückenhaft. Es kann daher nich t beurteilt werden, ob es 74 75 - 38 - sich g e genüber der Grundentscheidung - wie das Landgericht angenommen hat - um selbständige Pflichtverle t zungen handelt. D. Einstellung von Fall II. 6. der Urteilsgründe ("TOPP - 200 - B e schluss") Das Ve r fahren wegen des V orwurfs der Untreue durch eine pflichtwidrige Zuerkennung des "TOPP - 200 - Bonus" - eines erfolgsabhängigen, variablen B e- standteils der Vergütung der Vorstandsmitglieder - ist auf die Revision der Staatsanwal t schaft gemäß § 260 Abs. 3 StPO durch Urteil einzus tellen. Denn es fehlt insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts da r- gestellten Gründen an der Verfahrensvoraussetzung einer zugelassenen A n- klage. Der Tatkomplex, der von der Staatsanwal t schaft vor Anklageerhebung gemäß § 154 a Abs. 1 S tPO von der Strafverfolgung vorläufig ausg e schieden worden war, konnte durch Beschluss des Landgerichts nicht wirksam in das Verfahren einbez o gen werden, weil die Präsidiumsbeschlüsse über den Bonus und die Pensionsabfindungen mangels einer inhaltlichen Ve rknüpfung nicht zur selben prozessualen Tat gehören. Das Einstellungsurteil geht im Falle fehle n- der Anklage einer Au f rechterhaltung des Freispruchs vor (vgl. BGHSt 46, 130, 135 ff.; Meyer - Goßner, StPO 48. Aufl. § 260 Rdn. 44 f.), so dass es keiner E r- ö r teru ng bedarf, ob die Freisprüche rechtlicher Nachprüfung standhalten wü r- den. E. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: I. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der A n- geklagte Dr. Esser durch seine Mitw irkung an der Vorbereitung und der Umse t- 76 77 78 79 - 39 - zung der Beschlüsse über die ihm und den anderen Vorstandsmitgliedern g e- währten freiwilligen Sonderzahlungen lediglich wegen Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht haben kann; denn ihn traf im Zusammenhang mit diesen B e- schlüssen keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Manne s mann AG. Daher kommt bei ihm eine als Mittäter begangene Untreue nicht in B e tracht. Zwar hat der Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft als deren Geschäftsführer und Vertreter (§ 7 6 Abs. 1, § 77 Abs. 1, § 78 Abs. 1 AktG) grun d sätzlich die Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu wahren, insbesondere Schaden von dem Gesellschaftsvermögen abzuwenden, und damit eine Vermögensbetre u ungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Dies gilt jedoch nicht für Entscheidungen, die im weitesten Sinne die Bezüge der Vo r standsmitglieder betreffen. Diese werden durch das Aktiengesetz nicht nur aus der Vertretungsmacht, sondern auch aus der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands ausgeklamm ert und sind dem Präsidium (Aufsichtsrat) in au s- schlie ß licher Zuständigkeit zugewiesen (§ 87 Abs. 1 und 2, § 112 AktG). Das hat seinen Grund nicht nur darin, dass insoweit die Gesellschaft zum Au s- schluss von Insichg e schäften durch ein anderes Organ vertret en werden muss. Vielmehr wird hie r durch auch der Tatsache Rechnung getragen, dass bei der Regelung der Vorstandsbezüge die Vermögensinteressen von Gesellschaft und Vorstandsmitglied nicht gleichgerichtet sind, sondern - auch soweit nicht die eigenen, sonde rn die Bezüge anderer Vorstandsmitglieder betroffen sind - typ i- scherweise in die entgegen gesetzte Richtung gehen. Ist dieser Entsche i- dungsbereich aber rechtlich aus den Befugnissen der Vorstandsmitglieder au s- geklammert, so kann diese insoweit auch keine P flicht zur Betreuung der Ve r- mögensinteressen der Gesellschaft treffen. Allein ihre faktischen Einwirkung s- möglichkeiten auf die entsprechenden Beschlüsse des Präsidiums (Aufsicht s- rats) ändern an di e ser Rechtslage nichts. 80 - 40 - II. Stellt sich der Sachverhalt d em neuen Tatrichter zur objektiven Tatse i- te in seinen wesentlichen Elementen ebenso dar, wie er im angefochtenen U r- teil festgestellt ist, wird die Strafbarkeit der Angeklagten maßgeblich von den Feststellungen zur subjektiven Tatseite abhängen. Je nach dem Stand i h rer (Un - )Kenntnis von den Tatsachen und der eigenen (Fehl - ) Bewertung ihres Verhaltens könnten sie in einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit au s- schließe n den Tatbestandsirrtum (§§ 15, 16 StGB) oder in einem vermeidbaren oder unvermeidbaren Ve rbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt haben. Die Abgre n- zung im einzelnen dürfte sich als schwierig erweisen, wie dies bei Tatbestä n- den mit stark normativ geprägten objektiven Tatb e standsmerkmalen (hier in § 266 Abs. 1 StGB die Verletzung der Pflicht, die Vermö gensinteressen wah r- zunehmen) hä u fig der Fall ist und gerade für den zu beurteilenden Sachverhalt auch durch entgegen gesetzte Stellungnahmen in der Literatur belegt wird (vgl. u.a. eine r seits Arzt/Weber, Strafrecht BT § 22 Rdn. 69; Jakobs NStZ 2005, 276, 2 77; J a kobs in FS für Dahs S. 49 ff. und andererseits Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 153 f.; Kindhäuser in NK - StGB 13. Lfg. § 266 Rdn. 179; Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 77; Puppe GA 1990, 145, 171; Roxin, Stra f- recht AT Bd. 1 3. Aufl. § 21 Rdn. 23). Angesichts der Ungewissheit, welche Feststellungen der neue Tatrichter insoweit geg e benenfalls treffen wird, und insbesondere der Vielgestaltigkeit der denkbaren Sachverhaltsgestaltungen, wäre ein Versuch, für alle in Betracht kommenden Vorstellungen und Motivationen Hinweise auf die - nach Auffa s- sung des Senats - zutreffende rechtliche Einordnung zu geben, von vornehe r- ein verfehlt; dies gilt auch deshalb, weil weder das Landgericht noch der - g e- geb e nenfalls in anderer Besetzung entscheidende - Senat i n einem etwaigen neuen Revisionsverfahren daran gebunden wären. Die schriftlichen Stellun g- nahmen von Bundesanwaltschaft und Verteidigung sowie die Erörterung der 81 82 - 41 - Fragen in der Hauptverhandlung geben aber Anlass zu folgenden Anmerku n- gen: Eine sachgerech te Einordnung etwaiger Fehlvorstellungen oder - bewer - tungen der Angeklagten wird sich nicht durch schlichte Anwendung einf a cher Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrac h- tungen erreichen lassen. Die Annahme etwa, dass jede ( worin auch immer b e- gründete) fehlerhafte Wertung, nicht pflichtwidrig zu handeln, stets zum Vo r- satzau s schluss führt, weil zum Vorsatz bei der Untreue auch das Bewusstsein des Täters gehöre, die ihm obliegende Verm ö gensfürsorgepflicht zu verletzen, kann nic ht überzeugen. Umgekehrt könnte der Senat auch der Auffassung nicht folgen, dass es für die Bejahung vorsätzlichen Ha n delns ausreicht, wenn der Täter alle die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns begründenden tatsäc h lichen Umstände kennt und dass seine in Kenntnis dieser Umstände aufgrund unzutreffender Bewertung gewonnene fehlerhafte Überzeugung, se i- ne Vermögensbetreuungspflichten nicht zu verletzen, stets nur als Verbotsir r- tum zu we r ten ist. Ausgehend von den rechtsfehlerfreien Feststell ungen des Landgerichts zum objektiven Sachverhalt und mit Blick auf seine Ausführungen zu den Vo r- stellungen der Angekla g ten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zwickel neigt der Senat etwa hinsichtlich der Anerkenntnis prämien für den Angeklagten Dr. Esser zu folgender B e wertung: War den Präsidiumsmitgliedern - was allerdings kaum anders vorstellbar sein dürfte - bewusst, dass die Sonderzahlungen für die Ma n nesmann AG in der gegebenen Situation (Übernahme des Unternehmens durch Vodaf o ne und Ausscheiden vo n Dr. Esser) ohne jeden Nutzen war, so dürfte ihre irrige A n- 83 84 85 - 42 - nahme, zur Bewilligung der Pr ä mien gleichwohl berechtigt gewesen zu sein, den Vorsatz unberührt lassen und lediglich einen Verbotsirrtum begründen. Wer als Verwalter fremden Vermögens in Kenntnis seiner Vermögensfürsorg e- pflicht eine Maßnahme trifft, die dem Inhaber des betreuten Vermögens keinen Vorteil bringen kann und deswegen einen sicheren Vermögensverlust b e deutet, kennt nicht nur die Tatsachen, die rechtlich als Verletzung der Vermögensfü r- sor g e pflicht zu bewerten sind. Er weiß, weil das Verbot, alles das Vermögen sicher und ausnahmslos Schädigende zu unterlassen, zentraler Bestandteil der Vermögensfürsorg e pflicht ist, vielmehr zugleich auch, dass er diese seine Pflicht verletzt. Wenn die Angek lagten Prof. Dr. Funk, Dr. Ackermann und Zw i- ckel - wie es nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der Fall war - g e meint haben, " aufgrund ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit " zu den Zahlungen berechtigt zu sein, liegt es nahe, dass sie in K enntnis dessen, dass ihr Verha l ten für die Mannesmann AG sicher nachteilig war und mithin ihre Vermögensfürsorgepflicht eigentlich verletzte, gleichsam einen nicht bestehe n- den Erlaubnissatz in Anspruch genommen h a ben. Eine solche Fehlvorstellung wird aber von § 17 StGB und nicht von § 16 StGB geregelt. Dasselbe gilt noch deutlicher hinsichtlich der Anerkennungsprämie für Prof. Dr. Funk: Sollten die Angeklagten Dr. Ackermann und Zwickel tatsächlich geglaubt haben, zu der das Vermögen der Mannesmann AG sc hädigenden 86 - 43 - Zuwendung allein deswegen berec h tigt zu sein, weil diese dem Wunsch des Angeklagten Prof. Dr. Funk entsprochen habe, so liegt die Annahme eines den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums fern. Tolksdorf Miebach Win k ler von Lienen Becker

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