ECLI:DE:BGH:2016:120116B3STR 478.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 478/15 vom 12. Januar 201 6 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts u nd nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Januar 2016 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, Abs. 1b Satz 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Stade vom 4. Juni 2015 im Ausspruch üb er die Gesam t- freiheitsstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nac h- trägliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagte n wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Ang e- klagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri n- ger Menge in 38 Fällen sowie des Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln schuldig ist. Gründe: Das Landgericht hat de n Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 38 Fällen und g e- werbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt, eine K o m- pensationsentscheidung getroffen und den Verfall von Wertersatz angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die in allgemeiner Form 1 - 3 - erhobene Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den sich aus der Entscheidungsformel ergeb enden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: "Der Schuldspruch bedarf indes der beantragten Klarstellung. Der Ang e- klagte hat im Fall 29 (UA S. 9) wegen des Verkaufs von 50 Gramm Mar i- huana, das bei einem THC - Gehalt von 9,5% (mithin 4,75 Gramm, vgl. UA S. 6, 18, 19) den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht, den Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht - wie das Lan dgericht meint - wegen 'Abgabe', sondern wegen 'Handeltreibens' erfüllt. Denn ein 'Abgeben' i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt nur vor, wenn die Übertr a- gung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt an dem Betäubung s- mittel ohne rechtsgeschäftliche Grundl age und ohne Gegenleistung an e i- nen anderen erfolgt (Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1089 m.w.N.). Hi n- gegen erfüllt eine - wie hier gegebene - eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit den Begriff des Handeltreibens (vgl. BGHS t 50, 252, 256). Bei der Neufassung des Schuldspruchs entfällt im Fall 29 zudem die Z u- satzbezeichnung als 'gewerbsmäßig'. Zwar tragen die Feststellungen ein gewerbsmäßiges Handeltreiben i.S.d. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BtMG. Doch handelt es sich bei § 29 Abs. 3 BtMG lediglich um R e- gelbeispiele, deren Benennung in der Urteilsformel unterbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14; Patzak in Kö r- ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 26 Rn. 82 m.w.N.). Entfallen kann fe rner die Bezeichnung des Handeltreibens als 'unerlaubt'. Dass es sich bei Straftaten nach dem BtMG um einen 'unerlaubten' U m- gang mit Betäubungsmitteln handelt, versteht sich von selbst, weil das Handeln im Rahmen einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aufgrund der gegebenen Verwaltungsakzessorietät die Strafbarkeit ausschließt. Es bedarf deshalb nicht der Tenorierung, auch wenn eine solche üblich und unschädlich ist (BGH aaO). 2 - 4 - Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessungserwägungen lassen Rechtsfehler gle ichfalls nicht erkennen. Die verhängten Einzelstrafen ha l- ten sich im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Indes erweist sich der Ausspruch über die Gesamtstrafe als rechtsfehle r- haft, weil das Landgericht davon abgesehen hat, die mit Urteil d es Amt s- gerichts Hamburg - Harburg vom 15. August 2014 verhängte, zur Bewä h- rung ausgesetzte und noch nicht erledigte Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten mit in die Gesamtstrafenbildung einzubeziehen, o b- gleich die im vorliegenden Verfahren zu beurt eilenden Taten vor jenem Urteil begangen wurden. Liegen - wie hier - die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB vor, steht eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht im Ermessen des Tatrichters. Sie ist vielmehr zwingend vorzunehmen. Die auf UA S. 23 zur Begründung angeführten Gesichtspunkte gestatten d a- her ein Absehen von der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht. Durch § 55 StGB soll der Angeklagte so gestellt werden, als wären alle Taten bereits in dem früheren Urteil vom 15. August 2014 gemeinsam g e- ahndet worden. Er darf einerseits dadurch, dass seine Taten in verschi e- denen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt werden; andere r- seits soll er auf diese Weise aber auch nicht bevorzugt werden. In die nachträgliche Gesamtstrafe sind auch solch e Strafen einzubeziehen, die zur Bewährung ausgesetzt sind. Dieser Fall und seine Folgen sind in § 58 Abs. 2 StGB ausdrücklich geregelt. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO verbietet nicht, die vom Tatrichter versäumte Einbezi e- hung einer Stra fe in eine Gesamtstrafe anzuordnen, selbst wenn dadurch die Strafaussetzung entfällt (BGH NStZ - RR 1997, 228 f.). Der vorbezeichnete Rechtsfehler zwingt jedoch nicht zur Zurückverwe i- sung der Sache gemäß § 354 Abs. 2 S. 1 StPO. Die neu zu treffende En t- scheid ung über die Gesamtstrafe kann gemäß § 354 Abs. 1b S. 1 StPO dem Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen werden. Die Kompensationsentscheidung, die keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt, wird von der Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht berührt (vgl. BGHSt 54, 135). Gleiches gilt für die im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfreie Anordnung des Verfalls von Wertersatz." - 5 - Dem stimmt der Senat zu. Der Schuldspruchberichtigung bezüglich der Tat 29 ( A. II. 8. der Urteilsgründe) steht § 265 StPO nicht entgegen, da diese bereits als (tateinheitlich begangenes) Handeltreiben mit Betäubungsmittel a n- geklagt worden ist. Die Kostenentscheidung b leibt dem Verfahren nach den §§ 460, 462 StPO vorbehalte n. Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol 3
Full & Egal Universal Law Academy