ECLI:DE:BGH:2018:110118U3STR482.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 482/17 vom 11. Januar 201 8 in der Strafsache gegen wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat i n der Sitzung vom 11. Januar 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter, Richterin am Landgericht als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin - in der Verhandlung - , Justiz amtsinspektor - bei der Verkündung - als Urkundsbeamt e der Ge schäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 30. Juni 2017 a) im Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte insoweit des Besti m- me ns eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zur Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und mit Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln schuldig ist, b) im Ausspruch über die Einz elstrafe im Fall II.2. der U r- teilsgründe, im Gesamtstrafenausspruch sowie im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzuges eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel au f- gehoben; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Fes t- stellungen aufrecht erha lten. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichn e- te Urteil in den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. - 4 - 4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestimmens einer minde r- jährigen Perso n zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, d a- von in einem Fall im Versuch, wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person sowie wegen versuchter unmittelbarer Verbrauchsübe r- lassung von Betäubungsmitteln an eine minderjährige Person zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unte r- bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet; zudem hat es bestimmt, dass drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind. Die au f die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Schuldspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe und die Aussprüche über die Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe b e- schränkt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht - lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. und des Gesamtstrafenausspruch s; im Übrigen greift sie nicht durch . 1 2 3 - 5 - I. Revision der Staatsanwaltschaft 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II.2. der Urteil s- gründe beauftragte der Angeklagte den im Tatzeitraum 13 oder 14 Jahre alten Zeugen K . dam it, andere Jugendliche für den Verkauf von Cann a- bis anzuwerben. Dieser gewann den 17jährigen Zeugen S . für das Vo r- haben, der vom Angeklagten 3 Gramm Haschisch zum Weiterverkauf erhielt. S . verlor jedoch 1 Gramm Haschisch; die restlichen 2 Gramm gab er nach einer Woche erfolglosen Bemühens um den Verkauf an den Angeklagten zurück und zahlte ihm unter der Vorspiegelung, das verlorene Gramm 2. Das Landgericht hat dieses Geschehen - insoweit ohne R echtsfehler - als Bestimmen einer minderjährigen Person (des Zeugen S . ) zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt jedoch zu Recht, dass das Landgericht zugunsten des Angek lagten übersehen hat, dass dieser nach den getroffenen Feststellungen zugleich (§ 52 StGB) den minderjährigen Zeugen K . zur Förderung des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten bestimmt und damit den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG a uch in dieser Variante erfüllt hat. Im Einzelnen: a) Die Handlungsalternative des "Bestimmens" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG stellt sich als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.; Be schluss vom 5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2. Aufl., § 30a BtMG Rn. 53; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 49); sie erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (BGH, Beschluss vom 7. A u- gust 2014 - 3 StR 1 7/14, NStZ 2015, 347, 348 mwN; Patzak/Körner/Volkmer - 4 5 6 7 - 6 - Patzak, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 32). Unter "Bestimmen" ist die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz b e- schriebenen Verhalten bringt; dies setzt einen komm unikativen Akt voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2008 - 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393 f.). § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Handlungen erfordert weiter, dass der ang e- sti ftete Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Vorausse t- zungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (BGH, B e- schluss vom 7. August 2014 - 3 StR 17/14, NStZ 2015, 347 f. mwN; zum Begriff des Förderns vgl. auch MüKoStGB/ Ö 57 ; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 41). Die Vorschrift erfasst auch das Bestimmen zur Förderung einer inkriminierten Handlung durch den Bestimmenden selbst (vgl. MüKo StGB / aaO Rn. 68). b) Nach diesen Maß stäben hat der Angeklagte nicht nur den Zeugen S . zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bestimmt, sondern z u- gleich den minderjährigen Zeugen K . zur Förderung des Betä u- bungsmittelhandels des Angeklagten veranlasst. Mit seinem " A uftrag " hat der Angeklagte als Person über 21 Jahre zielgerichtet Einfluss auf den Zeugen K . genommen und bei diesem den Tatentschluss geweckt, andere Jugendliche für den Verkauf von Cannabis des Angeklagten anzuwerben. Der Zeuge K . hat diesen Tatentschluss umgesetzt und mit der erfol g- reichen Anwerbung des Zeugen S . , der sich zum Verkauf von Cannabis des Angeklagten auf Kommissionsbasis bereiterklärte, den Handel des Ang e- klagten mit Betäubungsmitteln gefördert. Nach den getroffenen Feststellungen ist unzweifelhaft, dass der Zeuge K . , der im Fall II.1. der Urteil s- gründe selbst Cannabis vom Angeklagten erhielt und weiterverkaufte, dabei 8 - 7 - auch in der Vorstellung, den Betäubungsmittelhandel des Angek lagten zu fö r- dern, tätig wurde . Der Angeklagte hat mit seinen Absatzbemühungen zugleich eine auf Umsatz gerichtete Handelstätigkeit entfaltet und die vom Zeugen K . geförderte Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Ab s. 1 Nr. 1 BtMG) vollendet. c) Hinsichtlich der Konkurrenzen der im Fall II.2. der Urteilsgründe ve r- wirklichten Straftatbestände gilt Folgendes: Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist, ist bei Absatzdelikte n eine Tat anzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, StV 1997, 636, 637 ; vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, juris Rn. 12 ). Bestimmt der Täter bei seinem auf den Umsatz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gerichteten Handel n zugleich eine Person unter 18 Jahren dazu, mit diesen Betäubungsmitteln selbst Handel zu treiben oder das Handeltreiben des Täters zu fördern, so stehen § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wegen ihres verschiedenartigen U n- rechtsgehalts in Tate inheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April 2013 - 3 StR 61/ 13, NStZ 2014, 161 mwN ); nichts anderes gilt, wenn sich der Umsatz - wie hier - auf eine geringe Menge bezieht. Danach besteht zwischen dem Bestimmen des Zeugen S . zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem Bestimmen des Zeugen K . zur Förderung des Betäubungsmittelhandels Tateinheit (§ 52 StGB). Denn die gegenüber beiden Zeugen entfalteten Aktivitäten des Angeklagten dienten dem Absatz derselben Rauschgiftmenge, mit we lcher der Angeklagte zugleich Handel trieb. Das Handeltreiben (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) tritt wegen 9 10 11 12 - 8 - des verschiedenartigen Unrechtsgehalts nicht hinter das Verbrechen nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG zurück; vielmehr liegt auch insoweit Tateinheit vor (vgl. BGH , Beschluss vom 3. April 2014 - 3 StR 61/13, NStZ 2014, 161, 162). 3. § 265 StPO steht der Ergänzung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen. Bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises hätte sich der bereits im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung umfassend g e- ständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. 4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II.2. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einzelstrafe sowie des Gesam t- strafenau sspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht in di e- sem Fall eine höhere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn es das tateinheitliche Bestimmen des erst 14 Jahre alten Zeugen K . zur Förderung des Betäubungsmittelhandels in den Bl ick genommen hätte, zumal es den U m- stand, dass der zum Handel angestiftete Zeuge S . bereits 17 Jahre alt und damit nahe an der Altersgrenze des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG war, au s- drücklich strafmildernd bewertet hat. Damit kann auch der Gesamtstrafen au s- spruch keinen Bestand haben; gleiches gilt für die Festlegung der Dauer des Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel. 5. Im Übrigen hat die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet di e Stra f- zumessung weder hinsichtlich der Erwägungen zur Strafrahmenwahl noch der Ausführungen zur Strafzumessung im engeren Sinne durchgreifenden recht - lichen Bedenken. Die Strafkammer war insbesondere nicht gehindert, die A n- gaben des Angeklagten zu seinem Betäubungsmittellieferanten und seine B e- mühungen um die Aufklärung weiterer Straftaten strafmildernd zu berücksicht i- 13 14 15 16 - 9 - gen, auch wenn kein Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 BtMG bzw. § 46b StGB festgestellt worden ist (BGH, Beschlüsse vom 5. April 2016 - 3 StR 428/15, NStZ 2016, 525; vom 25. Februar 2016 - 3 StR 513/15, juris Rn. 3 ). II. Revision des Angeklagten Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. der Urteilsgründe. 1. Das Landgericht hat insoweit festgestellt: Im Fall II.3. der Urteilsgründe bot der Angeklagte dem Zeugen S . einen Joint zum unmittelbaren Konsum an; der Zeuge lehnte jedoch ab. Im Fall II.4. forderte der Angeklagte den Zeugen S . auf, 5 Gramm Marihuana f ür ihn zu verkaufen. Der Zeuge S . lehnte auch dieses Ansinnen ab. Das Landgericht hat das Geschehen im Fall II.3. der Urteilsgründe als versuchte Verbrauchsüberlassung von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB) und im Fall II.4. der Urteilsgründe als versuchtes Bestimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 2 2 , 23 StGB) gewertet. In beiden Fällen hat es einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch wegen F ehlschlags abgelehnt und dazu ausgeführt, dass der Erfolg jeweils allein aufgrund der Weigerung des Zeugen S . , sich auf das Ansinnen des Angeklagten einzulassen, ausgeblieben sei. 2. Die Verneinung der Voraussetzungen eines strafbefreiende n Rüc k- tritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 StGB hält in beiden Fällen rechtlicher Prüfung nicht stand . 17 18 19 20 21 22 - 10 - a) Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Taterfolg aus der Sicht des Täters mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitt eln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs - und Kausalkette in Gang gesetzt wird. Daher sind zur Annahme eines Fehlschlags regelmäßig Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns (Rüc ktrittshorizont) erforderlich; lässt sich den Urteilsfes t- stellungen das entsprechende Vorstellungsbild, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht hinreichend entnehmen, hält das Ur teil sachlichrechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 647/12 , NStZ - RR 20 13 , 27 3, 274 ; Beschlüsse vom 29. September 2011 - 3 StR 298/11, NStZ 2012, 263 f. ; vom 11. Februar 2003 - 4 StR 8/03, juris Rn. 8; Fischer, StGB , 65. Aufl., § 24 Rn. 7 mwN). b) So liegt es hier. Das Urteil enthält keine Ausführungen zum maß - geblichen Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterha n- delns; auf seinen Rücktrittshorizont kann auch nicht aus dem Urteil in seiner Gesamtheit geschlossen werden. Hätte der Angeklagte aber zu diesem Zei t- punkt die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang mit anderen, ihm zur Verfügung stehenden Mi tteln - etwa durch wiederholtes Anbieten oder Überreden im Fall II.3. bzw. durch das Anbieten eines Vorteils im Fall II.4. - noch für möglich gehalten, käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt ernative 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 411/12, juris Rn. 4) . 3. Der Darstellungsmangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.3. und II.4. des angefochtenen Urteils. Die zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben, da der Senat nicht ausschließen 23 24 25 - 11 - kann, dass auch insoweit neue Feststellungen getroffen werden können, die sich auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im jeweiligen rechtserheblichen Zeitpunkt ausgewirkt haben. 4. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des A ngeklagten unbegründet im Si n- ne des § 349 Abs. 2 StPO. Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch 26
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