ECLI:DE:BGH:2016:110216B3STR486.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 486/15 vom 11. Februar 201 6 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kleve vom 24. August 2015 im Ausspruch über den e r- weite rten Wertersatzverfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen . 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, Besitzes von Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge, Abgabe von Betäubungsmitteln i n 142 Fällen, Erwerbs von Betäubungsmitteln in neun Fällen sowie wegen Besitzes von B e- täubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs M o- naten verurteilt, sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen und gegen ihn den Verfall von Wer r- e- 1 - 3 - schwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts g e- stützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuld - und Strafausspruch, zur Einziehungsentscheidung sowie zur Anor dnung des (einfachen) Wertersatzverfalls keinen Rechtsfehler zu Ungun s- ten des Angeklagten ergeben. Der Ausspruch über die Anordnung des erwe i- te r ten Wertersatzverfalls kann hingegen keinen Bestand haben. 1. Nach den insoweit maßgeblichen Feststellungen de s Landgerichts e r- hielt der Angeklagte im Zeitraum von Anfang des Jahres 2011 bis zum Jahr 2012 Bargeld in Höhe von 360.000 jeweils einen Koffer mit Geld ausgehändigt hatte, in mindestens zehn Tranchen aus Spanien abho lte. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe etwa Hafen in Rotterdam heimlich Kohle von Schiffen abgeladen und anderweitig verkauft worden sei; weitere Bargeldeinzahlunge n auf seinen Konten in Höhe m- mer hat offen gelassen, ob das Bargeld tatsächlich aus den "Kohlegeschäften" stamme oder aus weiteren, über die Anklagevorwürfe hinausgehenden Rauschgiftge schäften; jedenfalls rühre es - wie auch der Angeklagte eing e- räumt habe - aus rechtswidrigen Taten her. Dafür spreche neben den finanzie l- len Verhältnissen des Angeklagten die Art und Weise des Transports, "die ke i- nen legalen Schluss" zulasse. Die den Geldw erten zugrunde liegenden Straft a- ten seien nicht näher konkretisierbar, so dass ein gesondertes Strafverfahren insoweit ausscheide. 2 3 - 4 - 2. Diese Feststellungen und rechtlichen Ausführungen tragen die Anor d- nung des erweiterten Wertersatzverfalls in Höhe von 36 Zwar ist das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgega n- gen, dass sich der Angeklagte in den fünf Fällen des Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie durch den Besitz von Betä u- bungsmitteln in nicht ger inger Menge (strafbar gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) jeweils wegen Anlasstaten strafbar gemacht hat, die gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB die Anordnung des erweiterten Verfalls zula s- sen. Die Voraussetzungen der Anordnung sind nach der gesetzlichen Regelung erfüllt, wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen, dass diese Gegenstä n- de für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind (§ 73d Abs. 1 Satz 1 StGB). Für diese Annahme reicht allerdings nach ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs auch eine "ganz hohe Wahrscheinlichkeit" der deliktischen Herkunft nicht aus, vielmehr ist für die Anordnung des erweiterten Verfalls erforderlich, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserh e- bung und - würdigung die uneingeschr änkte Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die von der Anordnung erfassten Gegenstände aus rechtswi d- rigen Taten erlangt, ohne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40 , 371, 372 f.; Urteil vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwe n- dungsbereich 3 mwN). Die Vorschrift des § 73d StGB ist zudem gegenüber § 73 StGB subsidiär (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422 , 423 ; Urteil vom 11. De zember 2008 - 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ - RR 2010, 255; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73d Rn. 11). Eine Anwendung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Bewe ismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des 4 5 - 5 - § 73 StGB erfüllt sind (BGH aaO). Dies hindert es, in dem Verfahren wegen einer Anlasstat, die auf § 73d StGB verweist, Gegenstände dem erweiterten Verfall zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest möglicherweise konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines g e- sonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind (BGH, Beschluss vom 8. August 2013 - 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82, 83). Diese Maßgaben hat die Strafkammer in mehrfacher Hinsicht nicht b e- achtet: Zunächst entbehrt die Überzeugungsbildung hinsichtlich der deliktischen e- weisgrundlage: Soweit das Landgericht darauf abstellt, der Angeklagte habe eingeräumt, das Geld aus rechtswidrigen Taten - es bewertet die "Kohleg e- schäfte" ohne nähere B egründung als in Mittäterschaft begangene Unterschl a- gungen - erlangt zu haben, verkennt es, dass der Angeklagte insoweit lediglich - sofern sie überhaupt getätigt wurden, was die Strafkammer ger ade offen gelassen hat - zu höheren Erlösen geführt hätten, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die vom Landgericht aufgezeigte Alternative, das Geld könne aus weit e- ren Betäubungsmitteldelikten stammen, ist ebenfalls nicht belegt. Zwar müssen Her kunftstaten im Sinne von § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht im Einzelnen fes t- gestellt werden; die vorliegend gegebene bloße Behauptung der Möglichkeit solcher Taten reicht hier indes auch deshalb nicht hin, weil die Strafkammer die Herkunft des Geldes aus Span ien gerade als Indiz dafür gewertet hat, dass es nicht aus den verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikten stamme. 6 7 8 - 6 - Dann aber entbehrt die nicht näher begründete Annahme, der Angeklagte habe gleichwohl Rauschgiftgeschäfte in Spanien oder mit Beteili gung spanischer (Mit - )Täter getätigt, die in anderthalb Jahren zu solch hohen Erlösen geführt hätten, einer nachvollziehbaren Begründung. Dies genügt den aufgezeigten Anforderungen, die an die Darlegung der tatrichterlichen Überzeugungsbildung zu stellen s ind, nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. August 2002 - 3 StR 287/02, NStZ - RR 2002, 366, 367; vom 28. Juli 2004 - 2 StR 209/04, NStZ - RR 2004, 347). Soweit die Strafkammer auf die deliktische Herkunft des Geldes aus der Art und Weise des Transports geschlossen hat, lässt die Wendung, diese lasse "keinen legalen Schluss" zu, besorgen, dass das Landgericht mögliche, nicht fernliegende andere Erklärungen für den festgestellten Bargeldtransport nicht in den Blick genommen hat: Zwar deutet der festgestellte konspirative Transport von Bargeld in Koffern auf eine beabsichtigte Verschleierung hin. Daraus lässt sich jedoch nicht der alleinige Schluss auf eine de liktische Herkunft des Geldes ziehen; eine ebenso naheliegende Erklärung kann insbesondere bei Geldtran s- porten über Landesgrenzen hinweg etwa der Versuch sein, (legale) Einkünfte ihrer Besteuerung zu entziehen. Durchgreifend rechtlich bedenklich ist zud em, dass die Strafkammer entgegen § 73d Abs. 4, § 73c Abs. 1 StGB weder geprüft hat, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden war (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB), noch, ob die Anordnung des (erweiterten) Verfalls in der genan n- ten Höh e - insbesondere mit Blick auf eine Resozialisierung des Angeklagten - eine unbillige Härte für ihn darstellen kann (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Dazu hätte insbesondere Anlass bestanden, weil das Landgericht bei der Anordnung des Verfalls des aus den abgeur teilten Straftaten Erlangten den Betrag unter 9 10 - 7 - ausdrücklicher Bezugnahme auf § 73c Abs. 1 Satz e- grenzt hat. Da bereits die aufgezeigten Rechtsfehler zur Aufhebung des Ausspruchs über den erweiterten Wertersatzverfall führen , kommt es nicht mehr darauf an, dass auch die Annahme des Landgerichts, die Herkunftstaten ließen sich nicht näher konkretisieren, insbesondere mit Blick auf die "Kohlegeschäfte" denkbar knapp begründet ist. Insoweit lassen die Urteilsgründe auch nicht erkennen, ob die Strafkammer die über § 73d Abs. 1 Satz 3 StGB anwendbare Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB betreffend den Vorrang von Ersatzansprüchen der Verletzten in den Blick genommen hat. Nach alledem bedarf die Entscheidung über die Anordnung des erweite r- ten Wertersatzverfalls umfassend neuer Prüfung und Entscheidung. Schäfer Hubert Mayer Gericke Ti emann 11 12
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