Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja ___________________ BtMG § 29 1. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, daß zahlreiche Einzelverkäufe von Betäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen, so erfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung der ei n - zelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. 2. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des festst e - henden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung der Verkäufe auf sie zu schätzen. Dabei darf er die Grenze zur nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer ausreichenden Tatsachengrundlage als überschritten ansehen. BGH, Beschluß vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01 - LG Aurich BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 491/01 vom 5. März 2002 in der Strafsache gegen - 2 - wegen gewerbsmûiger Abgabe von Betubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren u.a. - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhrung des Generalbu n - desanwalts und des Beschwerdefhrers am 5. Mrz 2002 gemû § 206 a, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird a) das Verfahren einge stellt, soweit der Angeklagte im Fall II. A. 5 der Urteilsgrnde wegen eines weiteren, ber die a n - geklagten 48 Einzelverkufe hinausgehenden Falles veru r - teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ang e - klagten der Staatskasse zur Last; b) das Urteil des Landgerichts Aurich vom 31. Juli 2001 mit den Feststellungen - ausgenommen denjenigen zu den einze l - nen Verkufen von Betubungsmitteln - aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Grnde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmûiger Abg a - be von Betubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren in 231 Fllen und unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in 349 Fllen zu einer - 4 - Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auûe r - dem hat es ca. 6,5 kg Cannabis bzw. Cannabisharz und den PKW des A n - geklagten eingezogen sowie den Verfall von Bargeld in Hhe von 45.830 DM, eines Akkordeons und einer Pistole angeordnet. Das hiergegen gerichtete Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrge im wesentl i - chen Erfolg. I. Im Fall II. A. 5 der Urteilsgrnde ist das Verfahren gemû § 206 a StPO einzustellen, soweit der Angeklagte wegen einer weiteren, ber die angeklagten 48 Einzelverkufe hinausgehenden Verkaufsfalles verurteilt worden ist. II. Im brigen unterliegt das Urteil mit den Feststellungen der Aufh e - bung, weil das Landgericht insgesamt 580 Einzeltaten angenommen und die hier gebotene Bildung von Bewertungseinheiten unterlassen hat. Jedoch knnen die Feststellungen zu den Einzelverkufen aufrechterhalten bleiben, weil diese rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. 1. Die Strafkammer hat zwar erkannt, daû einiges dafr spricht, daû der Angeklagte die abgeurteilten Verkufe von Kleinmengen von meist nur 1 bis 2 Gramm Haschisch oder Marihuana aus einer grûeren Depo tmenge gettigt hat. Sie hat sich jedoch unter Berufung auf die Entscheidung des Senats in NStZ 2000, 540 f. veranlaût gesehen, alle 580 (richtig 579, s.o.) Einzelverkufe jeweils als selbstndige Taten abzuurteilen. Der Senat hatte in der genannten Entscheidung beanstandet, daû bei einem Kleindealer alle Verkufe innerhalb eines lngeren Zeitraums von etwa einem Jahr nur zu einer einzigen Tat zusammengefaût worden waren, weil sich nicht au s - schlieûen lasse, daû die Mengen einem nie versiegenden, immer wieder - 5 - aufgefllten Depot (sog. Silotheorie) entstammten. Jedoch darf diese En t - scheidung nicht dahin verstanden werden, daû der Tatrichter in solchen Fllen von der Prfung entbunden ist, ob die jeweiligen Einzelverkufe me h - reren grûeren Erwerbsmengen entstammen und daher zu mehreren sel b - stndigen Taten im Sinne von Bewertungseinheiten zusammenzufassen sind. Nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden durch den Begriff der Bewertungseinheit alle Bettigungen, die sich auf den Ve r - trieb derselben, in einem Akt erworbenen Menge von Betubungsmitteln richten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens verbunden, da bereits der Erwerb und Besitz von zur Weiterveruûerung bestimmten Bet u - bungsmitteln den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf diese G e - samtmenge erfllt (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165). Dabei setzt die A n - nahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafr voraus, daû bestimmte Einzelverkufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrhren. Eine willkrliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in B e - tracht, auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fllen nicht die Annahme einer einheitlichen Tat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 2000, 540, 541 m.w.N.). Dabei wird vom Tatrichter kein unverhltnismûiger Aufklrungsaufwand, um eventuell eine Bewertungseinheit feststellen zu knnen, verlangt (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 14). 2. Hier ergeben jedoch die vom Landgericht festgestellten Tatu m - stnde konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne. Bei der Begrndung der Anordnung des erweiterten Verfalls hat die Strafkammer dargelegt, daû der Angeklagte in dem Tatzeitraum von etwa sieben Monaten monatlich rund 500 Geschfte ttigte. Der Umfang dieser Handelsttigkeit und der U m - stand, daû sich der Angeklagte aus ihr eine fortlaufende Einnahmequelle e r - - 6 - schlieûen wollte und hierzu auf die Erzielung einer ausreichenden Handel s - spanne durch Groûeinkufe angewiesen war, legt nahe, daû er in grûeren Abstnden, etwa von einer Woche bis zu einem Monat, eingekauft hatte. Dies wird dadurch besttigt, daû bei der Durchsuchung am 23./24. Januar 2001 bei ihm eine Menge von ber fnf Kilogramm Rauschgift, abgepackt in Platten von je einem Kilogramm, gefunden worden sind. Bei dieser Sachlage erscheint es ausgeschlossen, daû jedem der 579 abgeurteilten Verkaufsg e - schfte ein gesonderter Erwerbsvorgang zugrunde liegt, was Voraussetzung fr die Annahme von 579 rechtlich selbstndigen Einzeltaten gewesen wre. Vielmehr htte sich die Strafkammer auf Grund der genannten Anhalt s - punkte, gegebenenfalls ergnzt durch die Erkenntnisse aus der Telefo n - berwachung der Geschftsttigkeit des Angeklagten in den letzten W o - chen, um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkufe sowie die Z u - ordnung der einzelnen Verkufe zu ihnen bemhen mssen. Lassen sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklrung s - aufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umstnden des Falles orientierte Schtzung vorzunehmen. Eine derartige Schtzung hat die Rechtsprechung bei der vergleichbaren Konstellation von Serientaten gebi l - ligt, bei denen zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, aber die Ve r - teilung dieses Schadens auf Einzelakte sich einer genauen Feststellung entzieht. Danach ist es bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlre i - che serienmûig begangene Taten umfaût, zulssig, einen rechnerisch e r - mittelten Teil des Gesamtgeschehens bestimmten strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen im Wege der Schtzung zuzuordnen, wobei die Festste l - lung der Zahl der Einzelakte und die Verteilung des Gesamtschadens auf diese unter Beachtung des Zweifelssatzes zu erfolgen hat (BGHR StGB vor - 7 - § 1/Serienstraftaten, Betrug 1 m.w.N.). Diese Grundstze mssen auch bei der hier gegebenen Situation Anwendung finden, bei der der Gesam t - schuldumfang durch die Zahl und jeweilige Menge der Einzelverkufe inne r - halb eines bestimmten Zeitraums feststeht, ferner konkrete Anhaltspunkte dafr bestehen, daû die Einzelverkufe jeweils grûeren Einkaufsmengen entstammen und deshalb aus Rechtsgrnden zu Bewertungseinheiten z u - sammengefaût werden mssen, die genaue Zuordnung bestimmter Verkufe zu bestimmten Erwerbsmengen jedoch Schwierigkeiten bereitet. Bei der vorzunehmenden Schtzung an Hand des Zweifelssatzes ist zu beachten, daû bei der Zusammenfassung von Einzelverkufen, die fr sich gesehen Vergehen des Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG wren, nicht die Grenze zur nicht geringen Menge des Verbrechenstatb e - standes nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer "zu Gunsten" vorgenommenen Schtzung berschritten werden darf. Der Tatrichter muû sich vielmehr auf Grund einer ausreichenden Tatsachengrundlage die Übe r - zeugung vom Vorliegen einer nicht geringen Menge verschafft haben. 3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die unterbliebene Bildung von Bewertungseinheiten gemû § 354 Abs. 1 StPO selbst nachzuholen; diese muû vielmehr tatrichterlicher Prfung in einer neuen Hauptverhan d - lung nach Erteilung eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO berlassen bleiben. Fr diese gibt der Senat folgende weitere Hinweise: Die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts kann nicht auf § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG gesttzt werden. Voraussetzung der Einziehung nach - 8 - dieser Vorschrift ist, daû die Betubungsmittel Gegenstand der von der A n - klage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. BGH StV 2000, 613; Weber, BtMG § 33 Rdn. 150). Dies trifft fr die sichergestellte Rauschgiftmenge von etwa 6,5 kg Cannabis(harz) jedoch nicht zu, vielmehr hatte bereits die Staatsanwaltschaft mit Abschluûverfgung vom 1. Juni 2001 (Bd. II S. 159 d.A.) - unter nicht nachvollziehbarer Ausscheidung des Verbrechenstatbestands des bewaffneten Handeltreibens mit Betubung s - mitteln im Kilobereich nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - die Verfolgung des Angeklagten "gemû §§ 154 Abs. 1, 154 a Abs. 1 StPO" auf die mit der A n - klage erhobenen Vorwrfe beschrnkt. Fr die Anordnung des Verfalls der sichergestellten Pistole Melcher werden nhere Feststellungen zu treffen sein, weil es sich - anders als bei dem fabrikneu verpackten Akkordeon - um eine umgebaute und mgliche r - weise schon ltere Pistole handelte, die der Angeklagte bereits vor Beginn seiner Dealerttigkeit im Juni 2000 in Besitz gehabt haben knnte. Sofern es nicht zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens wegen b e - waffneten Handeltreibens nach § 154 Abs. 3 StPO kommt, in dem die Ei n - ziehung des sichergestellten Rauschgifts und der Pistole erfolgen knnte, wird die Staatsanwaltschaft die Einleitung eines objektiven Verfahrens mit dem Ziel der selbstndigen Anordnung der Einziehung gemû § 76 a StGB zu erwgen haben. Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Becker
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