BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 491/10 vom 15. Februar 2011 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja ___________________________________ BtMG 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Zur Abgrenzung von strafloser Vorbereitung und (versuchtem) Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln bei Errichtung einer Indoor-Plantage zum Anbau von Cannabis, das nach der Ernte gewinnbringend ver344u337ert werden soll. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10 - LG Verden in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 15. Februar 2011 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 20. September 2010 mit den Feststellungen aufgeho-ben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zum unerlaubten bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande in zwei F344llen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Angeklagte r374gt mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Hiermit hat er Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte am 3. Mai 2009 und am 30. Juli 2009 unter falschen Namen jeweils ein Einfamilienhaus f374r andere Personen an, um diesen dort den Aufbau von "Indoor-Cannabis-Plantagen" zu erm366glichen. Die f374r die Aufzucht ben366tigten Utensilien sollte ein Holl344nder lie-fern, der bereits an der Anlage 344hnlicher Plantagen mitgewirkt hatte und das Cannabis letztlich in den Niederlanden verkaufen wollte. W344hrend es in dem zuerst angemieteten Objekt nicht zum Aufbau einer Plantage kam, wurden in 2 - 3 - dem anderen Haus Cannabispflanzen angebaut. Am Tag der Durchsuchung wiesen diese einen Gesamtwirkstoffgehalt von 925,6 Gramm THC auf. 2. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht: Im ers-ten Fall lag noch kein (versuchtes oder vollendetes) Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln vor, zu dem der Angeklagte Beihilfe geleistet haben k366nnte. Im 334brigen lassen sich die Voraussetzungen einer Bande den Feststellungen nicht entnehmen. 3 a) Handeltreiben im Sinne des 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede ei-genn374tzige auf den Umsatz von Bet344ubungsmitteln gerichtete T344tigkeit (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256). Hiervon sind solche Handlungen abzugrenzen, "die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten G374terumsatzes liegen" (BGH aaO, 265 f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umst344nde des Einzelfalles ab-zustellen. Zwar kann die Aufzucht von Cannabispflanzen durchaus den Tatbe-stand des Handeltreibens erf374llen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Ver344u337erung der herzustellenden Bet344ubungsmittel zielt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 409/08, BGHR BtMG 247 29a Abs. 1 Nr. 2 Handel-treiben 5; Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG 247 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578). Jedoch hatte nach den Feststellungen in dem zuerst angemieteten Haus der Anbau nicht begonnen. Auch ein versuchter Anbau, zu dem es regel-m344337ig erst mit dem Heranschaffen des Saatgutes an die vorbereitete Fl344che kommt (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., 247 29 Rn. 60; K366rner, BtMG, 6. Aufl., 247 29 Rn. 82; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., 247 29 Rn. 7; Joachimski/Haumer, BtMG, 7. Aufl., 247 29 Rn. 10), liegt nicht vor. 4 - 4 - Unter dem strafrechtlichen Aspekt des Anbaus von Bet344ubungsmitteln im Sinne des 247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt daher in der Anmietung des Hauses lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung. Entgegen der Ansicht des Ge-neralbundesanwalts kann aus der weiten Auslegung, den der Begriff des Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln in der Rechtsprechung erfahren hat, nicht geschlossen werden, dass das Anmieten des Hauses dennoch f374r die Hauptt344-ter allein deswegen bereits vollendetes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge darstellt, weil geplant war, in dem Haus Cannabis anzu-bauen, das gewinnbringend weiterver344u337ert werden sollte. Allein dieser Plan 344ndert nichts daran, dass es sich bei der Anmietung des Hauses bei wertender Betrachtung lediglich um eine typische Vorbereitungshandlung weit im Vorfeld des beabsichtigten G374terumsatzes handelt (vgl. Weber aaO Rn. 455 und 558). 5 Ob etwas anderes dann zu gelten h344tte, wenn der geplante Anbau im Hinblick auf ein bereits konkretisierbares Umsatzgesch344ft h344tte vorgenommen werden sollen (vgl. Weber aaO Rn. 558), und welche Anforderungen in diesem Fall an die Konkretisierbarkeit des Umsatzgesch344ftes zu stellen w344ren, bedarf hier keiner n344heren Betrachtung; denn dass die Ernten aus der f374r das ange-mietete Haus vorgesehenen Plantage f374r bereits konkretisierbare Verk344ufe vor-gesehen waren, l344sst sich den Feststellungen nicht entnehmen. 6 Ebenso wenig muss sich der Senat mit der Frage befassen, ob die Be-schaffung von Setzlingen oder Samen (s. dazu Weber aaO 247 1 Rn. 248 ff., 247 29 Rn. 61 f. und 558), die f374r die geplante Plantage bestimmt waren, bereits als vollendetes Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln anzusehen w344re, zu dem der Angeklagte durch die vorherige Anmietung des Hauses Beihilfe geleistet haben k366nnte; denn auch derartige Beschaffungsvorg344nge sind nicht festgestellt. 7 - 5 - b) Die Urteilsgr374nde belegen ferner nicht, dass der Bet344ubungsmittel-handel bandenm344337ig begangen wurde. Sie ergeben nicht, dass eine (zumindest konkludente) Bandenabrede getroffen worden war. Selbst wenn sich daf374r nicht alle Bandenmitglieder untereinander kennen m374ssen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167 f.), ist doch erforderlich, dass jeder Beteiligte den Willen hat, sich zur k374nftigen Begehung von Straftaten mit (min-destens) zwei anderen zu verbinden. Das Vorliegen dieser Voraussetzung er-gibt sich aus den Feststellungen nicht. Die dortige Wertung, die Betreiber der Plantagen h344tten "jeweils aufgrund einer stillschweigenden 334bereinkunft als Bestandteil eines 'strahlenf366rmig' auf den Holl344nder als Zentralgestalt zulaufen-den Organisationsschemas" gehandelt, reicht zur Annahme einer Bande nicht aus; denn es bleibt offen, ob die verschiedenen Betreiber lediglich f374r sich (durchaus 344hnliche) Gesch344ftsbeziehungen zu "dem Holl344nder" aufnehmen o-der sich in diesem Rahmen auch untereinander zusammenschlie337en wollten. N344here Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung, etwa hinsichtlich ihres Inhalts oder der beteiligten Personen, fehlen. 8 3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei-dung. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich weitere Feststellungen zu einem etwaigen Anbau auch in dem zuerst angemieteten Haus und zu einem bandenm344337igen Zusammenschluss treffen lassen. 9 Sollte wiederum eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommen und das Vorlie-gen minder schwerer F344lle im Sinne des 247 30a Abs. 3 BtMG zu pr374fen sein, wird das Landgericht zu ber374cksichtigen haben, dass das H366chstma337 der (ge-milderten) Strafe erst durch das Gesetz zur 304nderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990, 2010, 2020) mit Wirkung ab dem 23. Juli 2009 auf zehn Jahre angehoben wurde. Der Angeklag- 10 - 6 - te mietete das eine Haus bereits vor dieser Gesetzes344nderung an, das andere erst danach. Im 334brigen wird zu beachten sein, dass die jeweilige Tatzeit (s. Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 8 Rn. 5 mwN) vor dem 1. September 2009 lag, mithin vor In-krafttreten von 247 31 BtMG nF, 247 46b StGB. Bei der Strafrahmenwahl wird daher gegebenenfalls zu pr374fen sein, ob die Strafrahmenverschiebung nach 247 31 BtMG aF, 247 49 Abs. 2 StGB f374r den Angeklagten g374nstiger w344re als die Anwen-dung des 247 31 BtMG nF i.V.m. 247 49 Abs. 1 StGB (247 2 Abs. 3 StGB; s. BGH, Be-schluss vom 18. M344rz 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523). 11 Becker von Lienen Hubert Sch344fer Mayer
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