BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 493/07 vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu 2. und 7. auf dessen Antrag - am 1. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Dem Angeklagten W. wird nach Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. Mai 2007 auf seinen Antrag Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gew344hrt. Die Kosten der Wiedereinsetzung tr344gt der Angeklagte. Damit ist der Beschluss des Landgerichts Hildesheim vom 4. Oktober 2007, mit dem die Revision des Angeklagten als unzul344ssig verworfen worden ist, gegenstandslos. 2. Die Revision des Angeklagten W. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 3. Die Revision des Angeklagten We. gegen das vorbe-zeichnete Urteil wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte im Fall A.III.2. der Ur-teilsgr374nde nicht der Beihilfe zur Untreue, sondern der Untreue schuldig ist. - 3 - Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichne-te Urteil a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte im Fall A.III.4. der Urteilsgr374nde nicht der Untreue in 118 F344l-len, sondern der Untreue in 107 F344llen (F344lle 194-270 der Anklageschrift), der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung (Fall 279 der Anklageschrift) und der Un-terschlagung in zehn F344llen (F344lle 271-278, 280-281 der Anklageschrift) schuldig ist; b) in den Einzelstrafausspr374chen zu Fall A.III.2. der Urteils-gr374nde und zu den F344llen 271-281 der Anklageschrift in-nerhalb des Falls A.III.4. der Urteilsgr374nde sowie im Aus-spruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten. 5. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbezeichne-te Urteil a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte im Fall A.III.1. der Urteilsgr374nde nicht der Untreue in 21 recht-lich zusammentreffenden F344llen und der Beihilfe zur Un-treue in zwei F344llen, sondern der Beihilfe zur Untreue in zwei F344llen, und im Fall A.III.2. der Urteilsgr374nde nicht der Untreue, sondern der Beihilfe zur Untreue schuldig ist; - 4 - b) in den Einzelstrafausspr374chen zu den F344llen A.III.1. und A.III.2. der Urteilsgr374nde sowie im Ausspruch 374ber die Ge-samtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrechterhalten. 6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 7. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten D. und K. werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in 156 recht-lich zusammentreffenden F344llen in Tateinheit mit vors344tzlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht, wegen Untreue und vors344tzlichen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten We. wegen Untreue in 156 rechtlich zusammentreffenden F344llen, Untreue in 102 F344llen und Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Ange-klagten D. wegen Untreue in 186 F344llen und Beihilfe zur Untreue in zwei F344l-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden F344llen, Untreue in zwei F344llen und Beihilfe zur Untreue in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen aller Angeklagten mit materiell-rechtlichen Bean- 1 - 5 - standungen; die Angeklagten We. , D. und K. r374gen au337erdem die Verletzung formellen Rechts. I. Die Verfahrensr374gen der Angeklagten We. , D. und K. bleiben ohne Erfolg. Der Senat nimmt insoweit auf die jeweiligen Antragsschriften des Generalbundesanwalts Bezug. Zu der R374ge des Angeklagten We. , das Landgericht habe unzul344ssig Erkenntnisse verwertet, die aus Telefon374berwa-chungsma337nahmen gegen die anderweitig Verfolgte M. gewonnen wor-den sind, weist der Senat erg344nzend darauf hin, dass das Urteil auf einem et-waigen Versto337 gegen ein Verwertungsverbot nicht beruhen k366nnte; denn das Landgericht hat die fraglichen Vorg344nge schon aufgrund anderer Beweisergeb-nisse f374r erwiesen gehalten (s. UA S. 96). 2 II. Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der von den Angeklagten W. und We. erhobenen Sachr374ge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten erbracht; sie f374hrt lediglich zu einer geringf374-gigen 304nderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten We. . Die Schuldspr374che wegen mehrfacher Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue bed374rfen indessen n344herer Er366rterung. 3 1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen: 4 Der Angeklagte W. war zun344chst Mit- und seit 1996 Alleingesellschaf-ter aller Gesellschaften, die unter der Sammelbezeichnung H. -Unternehmensgruppe auftraten. Bis 1992 war er auch deren alleiniger Ge- 5 - 6 - sch344ftsf374hrer. Bei der N. Geldbearbeitungs GmbH (im Folgenden: N. ) 374bernahm der Angeklagte We. zum 1. Dezember 1992 die Stel-lung des Alleingesch344ftsf374hrers. Der Angeklagte W. traf aber auch f374r diese Gesellschaft weiterhin die ma337geblichen gesch344ftlichen Grundentscheidungen. Die Betriebe der H. -Gruppe f374hrten in erheblichem Umfang Geldtransporte f374r Banken und Handelsunternehmen durch. F374r letztere 374bernahm die H. -Gruppe auch die "Geldbearbeitung", d. h. die Z344hlung und Aufarbeitung von Hart- und Notengeld sowie dessen Auskehrung durch 334berweisung von Eigen-konten bei der Bundesbank, auf die das Bargeld nach Aufarbeitung und Z344h-lung eingezahlt worden war; die Konten waren s344mtlich f374r die N. einge-richtet, wenn auch der Kontoinhaber des bei der Bundesbankfiliale M366. gef374hrten Kontos die H. Transport GmbH Ha. war. F374r die Banken erbrachte die H. -Gruppe neben den Geldtransporten sonstige Dienstleistungen bis hin zur Bef374llung von Geldautomaten. Die Geldbearbeitung und die Automatenbef374llung f374hrte die N. aus. Da die Eink374nfte der Gesellschaften "nicht ausk366mmlich waren", entwi-ckelte der Angeklagte W. sp344testens ab Mitte der 1990er Jahre als st344ndigen Finanzierungsmechanismus ein Schneeballsystem. Er veranlasste, dass Geld der Kunden zur Begleichung von L366hnen und Geh344ltern, Steuern und Sozial-versicherungsabgaben sowie sonstiger Verbindlichkeiten seiner Unternehmen genutzt wurde. Die entnommenen Betr344ge wurden einen Tag oder auch erst mehrere Tage sp344ter durch das zwischenzeitlich abgeholte Geld anderer Kun-den ersetzt, so dass die Auskehrung der Gelder der Vortage sich zwar verz366-gerte, die Fehlbetr344ge aber nicht auffielen. Der Angeklagte We. war dar374ber informiert und wirkte bei der Durchf374hrung dieser Entnahmen mit. Im Anklagezeitraum wurden an 156 Tagen von den f374r die N. bei der Bun- 6 - 7 - desbank eingerichteten Konten insgesamt 374ber 179 Mio. 200 an Gesellschaften der Unternehmensgruppe 374berwiesen. Nachdem den Angeklagten wegen der K374ndigung eines Gro337kunden Ende 2005 klar geworden war, dass sie das Schneeballsystem nicht l344nger auf-recht erhalten konnten, fassten die Angeklagten W. und K. Mitte Februar 2006 den Entschluss, in einer gro337 angelegten Umverteilungsaktion erhebliche Betr344ge, die von Banken zur Bef374llung von Geldautomaten zur Verf374gung ge-stellt worden waren, nicht zu diesem Zweck, sondern dazu zu verwenden, zu-mindest einen Teil der Verbindlichkeiten gegen374ber kleineren Handelsunter-nehmen zu begleichen, um deren ansonsten zu bef374rchtende Insolvenz zu ver-meiden. Sie informierten auch die Angeklagten D. und We. 374ber die-sen Plan. Der Angeklagte We. widersprach dem nicht, beteiligte sich a-ber auch nicht an der Umsetzung. 7 2. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis die Verurteilungen der Angeklagten W. und We. wegen Untreue hin-sichtlich der geschilderten 334berweisungen im Rahmen des Schneeballsystems. 8 aa) Rechtlich zutreffend ist die - wenn auch nicht ausdr374cklich dargeleg-te, so doch dem Gesamtzusammenhang seiner Ausf374hrungen zu entnehmende - Annahme des Landgerichts, dass die von den Angeklagten W. und We. veranlassten 334berweisungen der Kundengelder auf Gesch344ftskonten der Gesellschaften der H. -Unternehmensgruppe jeweils eine vertraglich be-gr374ndete Pflicht zur Betreuung fremder Verm366gensinteressen im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB verletzten und es dadurch in jedem Einzelfall zumindest zu einem Verm366gensgef344hrdungsschaden der Kunden gekommen ist, weil die Fehlbetr344ge im Fall der Aufdeckung des Schneeballsystems und der infolge- 9 - 8 - dessen zu erwartenden K374ndigungen zahlreicher Kunden nicht mehr h344tten ausgeglichen werden k366nnen. Voraussetzung des Treubruchstatbestandes gem344337 247 266 Abs. 1 StGB ist die tats344chliche Einwirkungsmacht auf fremdes Verm366gen, der ein beson-ders sch374tzenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Verm366gensinte-ressen zugrunde liegt. Wegen der Weite des Tatbestandes sind die durch 247 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich gesch374tzten Treueverh344ltnisse auf die F344lle zu be-schr344nken, in denen f374r den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflich-tenstellung in Bezug auf das fremde Verm366gen begr374ndet wird. Diese muss 374ber allgemeine vertragliche Sorgfalts- und R374cksichtnahmepflichten ebenso hinausgehen wie 374ber eine rein tats344chliche Einwirkungsm366glichkeit (Fischer, StGB, 55. Aufl. 247 266 Rdn. 28 m. w. N.). Nach st344ndiger Rechtsprechung ist erforderlich, dass sich die Verm366gensf374rsorge als Hauptpflicht, also als zumin-dest mitbestimmende und nicht nur beil344ufige Verpflichtung darstellt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Beteiligten sie als solche bezeichnen. Es muss hinzukommen, dass dem T344ter die ihm 374bertragene T344tigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum f374r eigen-verantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbst344ndigkeit belassen wird (BGH NJW 1991, 2574 m. w. N.). Das Merkmal der Selbst344ndigkeit bzw. des Handlungsspielraums dient dazu, die Verm366gensf374rsorgepflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB von blo337en Diensten der Handreichung abzugrenzen, wie sie etwa von Lieferanten und Boten erbracht werden. Hierbei ist aber nicht nur auf die Weite des dem T344ter einger344umten Spielraums abzustellen, son-dern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tats344chlichen M366glich-keiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und 334berwachung durch den Treuge-ber auf dessen Verm366gen zuzugreifen (Sch374nemann in LK 11. Aufl. 247 266 Rdn. 85; Fischer aaO Rdn. 29). 10 - 9 - Nach diesen Grunds344tzen begr374ndeten die vertraglich geschuldeten Dienstleistungen der Geldbearbeitung sowie die Bankdienstleistungen in ihrer konkreten Ausgestaltung eine Treuepflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB. Dadurch, dass die abgeholten Kundengelder in den Niederlassungen der N. nach ihrer Z344hlung und Erfassung des ausgez344hlten Betrages in der EDV mit dem Geld anderer Kunden vermischt, nach Noten geb374ndelt und sodann auf die eingerichteten Bundesbankkonten eingezahlt wurden, verloren die Kun-den das Eigentum an dem abgeholten Geld und erwarben gegen374ber ihrem Vertragspartner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auskehrung ei-nes entsprechenden Betrages. Soweit mit einigen Kunden abweichende Ver-einbarungen bestanden, duldeten diese nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen die von der N. praktizierte Vorgehensweise. Da Inhaber der Konten die N. bzw. die H. Transport GmbH Ha. , Nieder-lassung V. waren, hatten nur diese Gesellschaften einen direkten Auszah-lungsanspruch gegen374ber der Bundesbank. Die N. , die f374r die Konten verantwortlich war, verwaltete damit zumindest f374r einen kurzen Zeitraum, der zwischen der Vermischung des Geldes und der Auskehrung der geschuldeten Betr344ge lag, das Verm366gen der Kunden treuh344nderisch. Nichts anderes gilt hin-sichtlich der Geldbetr344ge, die ihr zur Bef374llung von Geldautomaten zur Verf374-gung gestellt wurden: Diese wurden von den Banken entweder direkt auf die von der N. verwalteten Bundesbankkonten oder auf Treuhandkonten 374berwiesen, f374r die einzelne Mitarbeiter der N. eingeschr344nkt zeich-nungsberechtigt waren. Von diesen Konten wurde das Bargeld abgehoben, um die Geldkassetten in den Niederlassungen der N. bef374llen zu k366nnen. Durch diese Praxis hatte die N. Verf374gungsmacht 374ber die abgeholten Bargeldbetr344ge, so dass wiederum ein Treuhandverh344ltnis entstand. 11 - 10 - Zwar ist den - zu den einzelnen Regelungen der Kundenvertr344ge nur kursorischen - Feststellungen zu entnehmen, dass die Kunden ihrem Vertrags-partner 374ber die Einzahlung auf das Bundesbankkonto hinaus nur einen sehr geringen Handlungsspielraum lie337en, wie mit dem eingesammelten Geld zu verfahren war, was bei Vertr344gen 374ber Geldtransporte und die anschlie337ende Geldbearbeitung auch in der Natur der Sache liegt; dies steht der Annahme einer qualifizierten Verm366gensbetreuungspflicht jedoch nicht entgegen. Das Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld f374r den Auftraggeber wird in der Rechtsprechung regelm344337ig als herausgehobene Wahrnehmung fremder Verm366gensinteressen angesehen und die Veruntreuung so eingenommener Gelder als Untreue im Sinne des 247 266 StGB bewertet (BGHSt 2, 324; 13, 315; 18, 312; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Treubruch 1; Missbrauch 2). So verf374gen etwa Rechtsanw344lte, die f374r ihren Mandanten Fremdgeld entgegennehmen, nur 374ber einen geringen Handlungsspielraum zum Umgang mit dem empfangenen Geld; gleichwohl wird bei ihnen eine herausgehobene Treuepflicht bejaht (BGH NJW 1957, 596, 597; 1960, 1629; 2006, 3219, 3221). Denn der Grad der Selb-st344ndigkeit des Verpflichteten stellt neben anderen Kriterien wie Dauer und Um-fang der T344tigkeit nur ein Indiz daf374r dar, dass es sich - in Abgrenzung zu blo-337en Boten- und Handlangerdiensten - um Vorg344nge handelt, denen die Bedeu-tung der qualifizierten Wahrnehmung von Verm366gensinteressen zukommt (BGHSt 13, 315, 317). Schon Dauer und Umfang der Betreuung der Verm366gen der Kunden - allein die unberechtigten Entnahmen im Tatzeitraum beliefen sich auf fast 180 Mio. 200 - sprechen hier f374r eine 374ber die blo337e Verrichtung von Handreichungen hinausgehende T344tigkeit. Dar374ber hinaus wurde ein besonde-res Vertrauen in die H. -Unternehmen durch das Vorhandensein von Eigen-konten bei der Bundesbank begr374ndet, die 374blicherweise 374berpr374ften und zerti-fizierten Finanzdienstleistern vorbehalten sind. Dieses gesteigerte Vertrauen erlaubte den von den Kunden nicht kontrollierten und in der Zeit zwischen Ab- 12 - 11 - holung des Geldes und Auskehrung der ihnen zustehenden Betr344ge auch nicht kontrollierbaren Zugriff auf deren Verm366gen durch die abredewidrige 334berwei-sung des Geldes auf eigene Gesch344ftskonten der Gesellschaften. bb) Das angefochtene Urteil leidet allerdings unter dem Mangel, dass es die vertraglichen Beziehungen zwischen den Kunden und den Unternehmen der H. -Gruppe nicht n344her darstellt, so dass ihm nicht einmal zu entnehmen ist, ob die Vertr344ge 374ber die Geldbearbeitung unmittelbar mit der N. ge-schlossen wurden oder ob Vertragspartner ein anderes Unternehmen der H. -Gruppe war, das die Erledigung der Geldbearbeitung auf die N. 374bertrug. Dies gef344hrdet die Verurteilung der Angeklagten W. und We. wegen Untreue jedoch nicht; denn nach beiden denkbaren Sachvarianten war die Verm366gensbetreuungspflicht auch f374r diese beiden Angeklagten be-gr374ndet. 13 War Vertragspartner der Kunden ein anderes Unternehmen der H. - Gruppe, war der Angeklagte W. schon als dessen Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB treuepflichtig. Durch die 334bertragung der Geldbearbei-tungsdienstleistungen auf die N. traf die qualifizierte Verm366gensbetreu-ungspflicht auch diese Gesellschaft (vgl. BGHSt 2, 324; BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 31), die als juristische Person mit einer eigenen Betriebsorganisation auch die im Verh344ltnis zu dem beauftragenden anderen Unternehmen erforderliche Selbst344ndigkeit zur Erf374l-lung dieser Aufgaben besa337 (vgl. BGHSt 13, 330, 331 f.). F374r den Angeklagten We. folgt die Treuepflicht als Gesch344ftsf374hrer der N. ebenfalls aus 247 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. 14 Wurden die die qualifizierte Treuepflicht begr374ndenden Geldbearbei-tungsdienstleistungen hingegen durch die Kunden unmittelbar bei der N. 15 - 12 - in Auftrag gegeben, traf die Treuepflicht den Angeklagten We. als deren Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und den Angeklagten W. als deren faktischen Gesch344ftsf374hrer (vgl. BGHSt 13, 330, 331). Dazu ist den Fest-stellungen hinreichend zu entnehmen, dass der Angeklagte W. nicht nur die gesch344ftlichen Grundentscheidungen f374r die N. traf, sondern auch im operativen Gesch344ft gegen374ber dem Angeklagten We. Weisungen durchsetzen konnte und damit ihm gegen374ber eine dominierende Stellung ein-nahm. b) Bez374glich der "Umverteilung des Geldes" der Gro337banken (Fall A.III.2. der Urteilsgr374nde) ist die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Untreue aus den unter a) dargelegten Gr374nden im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfrei; bei dem Angeklagten We. war der Schuldspruch dagegen von Beihilfe zur Untreue auf Untreue umzustellen. Die Angeklagten W. und We. verletzten die ihnen gegen374ber den Kunden obliegende Treue-pflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass sie die zur Bef374l-lung von Geldautomaten abgeholten Bargeldbetr344ge Kleinkunden zukommen lie337en. Soweit die Kammer den Angeklagten We. wegen seiner fehlen-den Mitwirkung an der Umsetzung dieses Tatentschlusses nur wegen psychi-scher Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, ist dies allerdings rechtsfehlerhaft. Psy-chische Beihilfe leistet, wer durch aktives Tun oder garantenpflichtwidriges Un-terlassen den T344ter in seinem Tatentschluss best344rkt oder bei der Tatausf374h-rung unterst374tzt. In jedem Fall muss eine objektiv f366rdernde Funktion festge-stellt werden (Fischer aaO 247 27 Rdn. 13). Daran fehlt es hier. 16 Dies f374hrt indes nicht zu einer Aufhebung seiner Verurteilung, vielmehr war der Schuldspruch auf Untreue zu 344ndern. Aus der Treuepflicht des Ange-klagten We. gegen374ber den Banken resultierte auch seine Pflicht, die 17 - 13 - drohende Sch344digung, von der er Kenntnis erhielt, von diesen Kunden abzu-wenden. Er hatte diese zumindest zu melden (BGHSt 5, 187, 190) und beging die Verletzung der Treuepflicht damit durch sein pflichtwidriges Unterlassen (vgl. BGHSt 36, 227). Die zugemessene Einzelstrafe wird durch die Schuld-spruch344nderung nicht ber374hrt (vgl. 247 13 Abs. 1 StGB einerseits, 247 27 Abs. 2 StGB andererseits). 3. Die Verurteilung des Angeklagten We. wegen Untreue in 102 F344llen aufgrund der vom Angeklagten D. geforderten und von diesem durch-gef374hrten Entnahme von Kundengeldern in den Jahren 2001 bis 2006, die der Angeklagte We. f374r sich selbst verbrauchte, begegnet aufgrund der ge-troffenen Feststellungen keinen Bedenken. Durch diese Entnahmen verletzte er seine qualifizierte Verm366gensbetreuungspflicht gegen374ber den Kunden; zudem wurde die N. gegen374ber den Kunden gem344337 247247 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. 247247 266 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB schadensersatzpflichtig, so dass der Angeklagte We. auch gegen374ber seiner Arbeitgeberin die ihm aus dem Anstellungsvertrag obliegende Treuepflicht verletzte. 18 III. Die Revision des Angeklagten D. hat auf die Sachr374ge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 19 Der Angeklagte D. war seit dem Jahr 1995 Leiter der Niederlassung der N. in V. . Er war bereits nach kurzer Zeit bereit, an dem Schneeballsystem mitzuwirken, stellte ab dem Jahr 1996 auf Anforderung der Angeklagten W. und We. Kundenbargelder bereit und f374hrte zur Verschleierung bzw. zum m366glichst schnellen und unauff344lligen Ausgleich der Geldentnahmen eine sog. Priorit344tenliste, nach der entschieden wurde, in wel- 20 - 14 - chem Umfang und mit welcher zeitlichen Verz366gerung bei welchem Kunden die 334berweisung der abgeholten Gelder "gestreckt" werden konnte. Ab Juli 1996 erhielt er Gesamtprokura f374r die N. und war au337erdem f374r das f374r sie bei der Bundesbankfiliale in M366. eingerichtete Konto einzelzeich-nungsberechtigt. 1. Er beteiligte sich an den unter I.1. dargestellten 334berweisungen, in-dem er in 68 F344llen die 334berweisungstr344ger selbst unterschrieb und in weiteren 43 F344llen seinen Mitarbeitern durch beanstandungsfreie 334bernahme der 334ber-weisungsbetr344ge in die Buchhaltung und in seine Priorit344tenliste den Eindruck vermittelte, sie k366nnten die angeforderten 334berweisungen auf Konten der Ge-sellschaften der Unternehmensgruppe vornehmen. Nach dem 7. Juni 2005 zog er sich aus dem Tagesgesch344ft zur374ck und k374ndigte seinen Arbeitsvertrag, worauf eine neue Niederlassungsleiterin eingesetzt wurde. Seine Bestellung zum Prokuristen blieb indes im Handelsregister eingetragen; auch behielt er die Zeichnungsberechtigung f374r das Bundesbankkonto. 21 Die Verurteilung wegen Untreue in 68 F344llen sowie Beihilfe zur Untreue in 43 rechtlich zusammentreffenden F344llen hat im Ergebnis Bestand. Insoweit tr344gt zwar die Begr374ndung, der Angeklagte D. habe als Prokurist eine Verm366-gensbetreuungspflicht gehabt, die Verurteilung nicht, weil sich aus der Stellung als Prokurist allein die 334bertragung einer Treuepflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB gegen374ber den Kunden nicht ergibt. Ist die Treuepflicht einem Unter-nehmen 374bertragen worden, so kann ein Angestellter neben dem Unterneh-mensinhaber oder - bei juristischen Personen - deren gesetzlichen Vertreter jedoch dann Tr344ger der qualifizierten Verm366gensbetreuungspflicht sein, wenn ihm die diese Pflicht begr374ndenden T344tigkeiten 374bertragen werden und er auf-grund der ihm einger344umten Befugnisse bei der Erf374llung dieser Aufgaben hin- 22 - 15 - reichend selbst344ndig agieren kann (BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 31). Dazu muss ihm auch die M366glichkeit einger344umt sein, 374ber das der Firma anvertraute Treugut selbst344ndig zu verf374-gen (BGHSt 13, 330, 332). Dass der Angeklagte D. diese Voraussetzungen erf374llte, ist den Feststellungen des Urteils zu entnehmen: Er leitete die Nieder-lassung der N. mit dem h366chsten Bargeldaufkommen und war f374r die Erf374llung der die Treuepflicht ma337geblich begr374ndenden Vertragspflichten ver-antwortlich. Er war dabei gegen374ber den Angeklagten W. und We. auch hinreichend eigenst344ndig und konnte aufgrund seiner Einzelzeichnungs-berechtigung von sich aus 374ber die der N. anvertrauten Kundengelder verf374gen. 2. Soweit die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten D. bei der geschilderten "Umverteilung" als Beihilfe zur Untreue gewertet hat, begegnet der Schuldspruch keinen Bedenken. Der Strafausspruch war jedoch aufzuhe-ben. Denn die Strafkammer hat nicht bedacht, dass der Angeklagte D. ,nach-dem er seinen Arbeitsvertrag gek374ndigt hatte und nicht mehr als Niederlas-sungsleiter t344tig war, die Verm366gensinteressen der Kunden nicht mehr wahrzu-nehmen hatte und ihn deshalb eine durch Rechtsgesch344ft begr374ndete Treue-pflicht nicht mehr traf. Damit fehlte dem Angeklagten ein die Strafbarkeit be-gr374ndendes pers366nliches Merkmal, so dass die Strafe nicht nur nach 247 27 Abs. 2 Satz 2 StGB, sondern auch nach 247 28 Abs. 1 StGB zu mildern war. Die Ein-zelstrafe f374r diesen Fall muss daher neu zugemessen werden. 23 3. Soweit die Kammer den Angeklagten D. wegen der von ihm nach dem 7. Juni 2005 in der Niederlassung in V. entnommenen Bargeldbetr344ge (F344lle 271-281 der Anklageschrift) wegen Untreue verurteilt hat, hat der Schuld-spruch keinen Bestand. Aufgrund der K374ndigung endete auch die durch den 24 - 16 - Arbeitsvertrag begr374ndete Treuepflicht des Angeklagten D. gegen374ber der N. . Der Umstand, dass die Bestellung zum Prokuristen im Handelsregis-ter und seine Zeichnungsberechtigung f374r das Bundesbankkonto nicht gel366scht wurden, steht dem ebenso wenig entgegen, wie seine nach wie vor bestehende faktische M366glichkeit, von Mitarbeitern gro337e Bargeldbetr344ge ausgeh344ndigt zu bekommen. Denn 374ber diese tats344chliche Einwirkungsm366glichkeiten hinaus hat die Kammer keine Feststellungen zu einer vertraglichen Verpflichtung des An-geklagten D. getroffen. Die rein tats344chliche M366glichkeit, auf fremdes Ver-m366gen zuzugreifen, reicht zur Begr374ndung einer Treuepflicht indes nicht aus (Fischer aaO 247 266 Rdn. 28). Der Senat schlie337t aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu weitere Feststellungen getroffen werden k366nnen, und 344ndert den Schuldspruch in den F344llen, in denen der Angeklagte D. ohne Wissen des Angeklagten We. nur f374r sich Bargeld entnahm und sich so rechtswidrig zueignete (F344lle 271-278, 280-281 der Anklageschrift), dahin, dass der Angeklagte der Unterschlagung gem344337 247 246 StGB schuldig ist. Im Fall 279 der Anklageschrift entnahm der Angeklagte D. auf die Aufforderung des Angeklagten We. ,ihm zur finanziellen Absicherung seiner Familie 500.000 200 aus Kundengel-dern auszuh344ndigen, insgesamt 750.000 200, gab davon 400.000 200 an den Ange-klagten We. weiter und behielt - womit der Angeklagte We. rechnete - 350.000 200 f374r sich. Dieses Verhalten ist mangels einer vertraglichen Treuepflicht des Angeklagten D. lediglich als Beihilfe zur Untreue des Ange-klagten We. und - hinsichtlich des Betrages, den der Angeklagte D. sich selbst zueignete - als Unterschlagung zu werten. Auch insoweit stellt der Senat den Schuldspruch entsprechend um. 25 - 17 - Die 304nderung des Schuldspruchs in diesen F344llen f374hrt zur Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafen. Der Wegfall mehrerer Einzelstrafen hat zur Folge, dass auch die gegen den Angeklagten D. verh344ngte Gesamtstrafe keinen Bestand haben kann. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch k366nnen jedoch insgesamt bestehen bleiben. Erg344nzende weitere Feststellungen darf der neue Tatrichter nur treffen, soweit sie nicht in Widerspruch hierzu stehen. 26 IV. Auch die Revision des Angeklagten K. hat mit der Sachr374ge teilweise Erfolg. 27 1. Der Angeklagte K. , der die Verantwortung f374r die Geldtransporte und die Logistik aller H. -Gesellschaften hatte und dazu eigenst344ndig Fahr-zeuge leasen oder kaufen, Standorte f374r Niederlassungen festlegen und dies-bez374gliche Mietvertr344ge abschlie337en konnte, unterst374tzte das Schneeballsys-tem, indem er u. a. daf374r Sorge trug, dass die bei Kunden abgeholten Betr344ge so schnell wie m366glich auf die Bundesbankkonten eingezahlt werden konnten, weil es nur so m366glich war, die vermehrt auftretenden Fehlbetr344ge zu kompen-sieren. Au337erdem half er ab 2004/2005 dabei, Geldanforderungen aus der Ham. er Zentrale der N. gegen374ber Mitarbeitern von anderen Nieder-lassungen durchzusetzen. In der Zeit vom 14. Juni bis Ende Juli 2001 war der Angeklagte K. nicht f374r H. -Gruppe t344tig. 28 Diese Feststellungen belegen nicht die Pflicht des Angeklagten K. , die Verm366gensinteressen der Kunden der H. -Gesellschaften zu wahren. Er war mit den die qualifizierte Verm366gensbetreuungspflicht begr374ndenden Gesch344fts-bereichen der Geldbearbeitung und der Bankdienstleistungen nicht betraut und 29 - 18 - hatte keinerlei M366glichkeit, 374ber die Kundengelder zu verf374gen. Dass seine T344-tigkeit - wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat - f374r die Aufrechter-haltung des Schneeballsystems von gro337er Bedeutung war, f374hrt zu keiner an-deren Bewertung. Auch durch die - rechtlich ohnehin nicht nachvollziehbare - Wendung, der Angeklagte K. sei der "faktische Prokurist fast aller H. -Gesellschaften" gewesen, wird eine Treuepflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB nicht belegt. Soweit die Kammer ihn ab Erlangung einer sicheren Kenntnis von den Fehlbetr344gen der H. -Unternehmensgruppe als T344ter einer Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden F344llen angesehen hat, konnte der Schuldspruch folglich nicht bestehen bleiben; vielmehr lag lediglich Beihilfe zur Untreue der Angeklagten W. und We. vor. Diese Beihilfehandlungen bilden mit der von der Kammer ausgeurteilten Beihilfe zur Untreue f374r die Zeit ab der R374ck-kehr des Angeklagten K. im August 2001 nur eine Tat, so dass im Tatkom-plex A.III.1. der Urteilsgr374nde lediglich zwei F344lle der Beihilfe zur Untreue vorla-gen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend ge344ndert. Dies f374hrt zur Aufhebung s344mtlicher insoweit ausgesprochener Einzelstrafen. Zwar hat das Landgericht den Angeklagten K. im ersten Teil dieses Tatkomplexes zutref-fend nur wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt. Es hat jedoch dabei die zwin-gende Strafrahmenmilderung nach 247 28 Abs. 1 StGB nicht ber374cksichtigt. 30 2. Auch im Fall A.III.2. der Urteilsgr374nde war der Schuldspruch wegen der fehlenden Treuepflicht des Angeklagten K. auf Beihilfe zur Untreue zu 344ndern und die verh344ngte Einzelstrafe aufzuheben. Der Senat weist f374r die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass aufgrund des rechtsfehlerfrei festge-stellten Tatbeitrags des Angeklagten K. allein die fehlende Treuepflicht zur 31 - 19 - Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue f374hrt, so dass ihm die Milderung nach 28 Abs. 1, 247 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nur einmal zu Gute kommt (BGHSt 26, 53). 3. Im Fall A.III.5. der Urteilsgr374nde hat die Verurteilung des Angeklagten K. wegen Untreue hingegen Bestand. Die Strafkammer hat hierzu festge-stellt, dass er Mitte 2005 Geld f374r ein Immobiliengesch344ft ben366tigte und deshalb an den Ausstatter f374r die Geldtransporter der H. -Unternehmensgruppe he-rantrat, der wegen der f374r ihn lukrativen Gesch344ftsbeziehung bereits seit Jahren f374r seine jeweiligen Jahresums344tze eine R374ckverg374tungsprovision an die H. Transport GmbH Ha. zahlte. Der Angeklagte K. forderte ihn auf, die bereits angefallenen, aber erst zum Jahresende f344lligen Provisionen unmittelbar an ihn zu zahlen, was dieser in H366he von 36.000 200 auch tat. Der Angeklagte K. verwendete den Betrag wie geplant f374r sich. 32 Zwar vermag auch hier die Begr374ndung der Strafkammer, der Angeklag-te K. habe als "faktischer Prokurist" eine vertragliche Verm366gensbetreu-ungspflicht gehabt, die Treuepflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB nicht zu belegen. Aus den Feststellungen ergibt sich indes, dass der Angeklagte bei der Beschaffung von Fahrzeugen selbst344ndig schalten und walten, insbesondere eigenst344ndig Vertr344ge abschlie337en konnte, so dass f374r diesen Bereich seine Verpflichtung, die Verm366gensinteressen der H. Transport GmbH zu wahren, zu bejahen ist. Diese verletzte er, indem er den seiner Arbeitgeberin zustehen-den Anspruch in H366he der 36.000 200 einzog. Denn dadurch wurde der (zuk374nfti-ge) Provisionsanspruch der H. Transport GmbH in dieser H366he zumindest gef344hrdet, weil der Ausstatter nach den Feststellungen des Urteils zum F344llig-keitszeitpunkt nur noch den verbleibenden Restbetrag abz374glich der an den Angeklagten K. geleisteten Zahlung an die H. Transport GmbH auskeh-ren wollte. 33 - 20 - Die 304nderung des Schuldspruchs in den F344llen A.III.1. und A.III.2. der Urteilsgr374nde und die Aufhebung der insoweit verh344ngten Einzelstrafen f374hrt auch beim Angeklagten K. zur Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamt-strafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch ha-ben dagegen Bestand; weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststel-lungen kann der neue Tatrichter auch hier treffen. 34 V. Soweit der Senat Schuldspr374che ge344ndert hat, steht 247 265 StPO nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders h344tten verteidigen k366nnen, bzw. dem Angeklagten We. im Fall A.III.2. der Urteilsgr374nde bereits mit der Anklageschrift der Vorwurf der t344terschaftlich begangenen Untreue gemacht worden war. Die Versch344rfung des Schuldspruchs in diesem Fall scheitert auch nicht an 247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (Kuckein in KK 5. Aufl. 247 358 Rdn. 18 m. w. N.). 35 Becker Pfister von Lienen Hubert Sch344fer
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