ECLI:DE:BGH:2018:060218B3STR493.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 493 / 1 7 vom 6. Februar 201 8 in der Strafsache gegen wegen Betrug e s - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Fe - bruar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Osnabrück vom 31. Mai 2017, soweit es ihn betrifft, a) im Ausspruch über das Absehen von eine r Verfallsen t- scheidung wie folgt geändert: Es wird festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf einen Verfall von 22.000 erkennen ist, weil An sprüche Dritter entgegenstehen; b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über di e im Fall II.1.h. verhängte Strafe und die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Auße r- 1 - 3 - dem hat es festgestellt, dass das Gericht lediglich deshal b nicht auf einen Ve r- fall von 23.000 Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet i m Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen kaufte der Ang e- klagte - teilweise mit Unterstützu ng seines mitangeklagten Vaters - in zehn Fä l- len gebrauchte Fahrzeuge an und ließ in der Folge durch unbekannte Dritte den Tachostand manipulieren, so dass potentiellen Kaufinteressenten eine gering e- re Laufleistung vorgetäuscht wurde. In den der Verurteilung zugrundeliegenden Fällen erwarben die Käufer die Fahrzeuge dann zu einem entsprechend höh e- ren Preis. Ihnen entstand jeweils ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem von ihnen geleisteten Kaufpreis und dem vom Angeklagten gezahlten Ei n- kaufspreis, der jeweils dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des PKW en t- sprach. Die zu verhängenden Strafen hat das Landgericht, das von gewerb s- mäßigem Handeln des Angeklagten ausging (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), in allen Fällen dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB entnommen und Einzelfreiheitsstrafen von einmal acht und achtmal zehn Monaten sowie in einem Fall von ei nem Jahr ausgesprochen. In Anwendung von § 73c Abs. 1 Sät ze 1 und 2 StGB aF hat die Strafkammer den Betrag, auf dessen Verfall sie wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nicht erkannt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF), lediglich in Höhe der Summe der den Käufern aufgrund der Wertdifferenz entstandenen Schäden bemessen und diese auf 23.000 b e- rechnet (§ 111i Abs. 2 StPO aF). 2 3 - 4 - 2. Die im Fall II.1.h. der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe von zehn Monaten hat keinen Bestand. Das Landgericht hat in diesem Fall ausreichende Feststellungen für ein gewerbsmäßiges Vorgehen des Angeklagten nicht getro f- fen. Während in den anderen neun Fällen der Angeklagte selbst das Entgelt aus dem Fahrzeugverkauf erhielt, zahlte der Käufer im Fall II.1.h. der Urteil s- gründe den den ursprün glichen Einkaufspreis von 5.150 Kaufpreis von 5.900 den Feststellungen zwar ebenfalls an den Ang e- klagten; doch hat das Landgericht es hier offen gelassen, ob der Angeklagte das Geld behielt oder mit seinem Handeln lediglich die "kriminellen Mache n- schaften anderer Familienangehöriger" unterstützte und den K aufpreis an diese weitergab. Damit ist aber nicht festgestellt, dass der Angeklagte - wie in den anderen Fäl len - handelte, um sich auf unbestimmte Dauer eine nicht unerhe b- liche Einkommensquelle zu verschaffen. Da somit die Voraussetzungen der Gewerbsmäßig keit nicht sicher belegt sind, hat das Landgericht den Strafra h- men des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht rechtsfehlerfrei zur Anwendung g e- bracht. Der Wegfall der im Fall II.1.h. verhängten Freiheitsstrafe entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe ihre Grundlage. Die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO aF bleibt hiervon indes unberührt; denn das Landgericht hat rechtsfehle r- frei festgestellt, dass der Angeklagte in diesem Fall den Kaufpreis in voller Höhe - zumindest zunächst - erlangt hat. 3. Jedoch bedarf die E ntscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO aF aus einem anderen Grund der Korrektur. Dem Landgericht ist bei der Addition der Differenzbeträge zwischen Ankaufs - und Verkaufspreis ein Rechenfehler unte r- laufen, so dass es deren Summe mit 23.000 - richt ig - 22.000 r- rechnet hat. Der Senat hat den nach § 111 i Abs. 2 StPO aF festzustellenden 4 5 6 - 5 - Gesamtbetrag deshalb in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO richti g- gestellt. Becker Gericke Spaniol RiBGH Dr. Tiemann ist erkrankt und daher verhindert zu unte r- schreiben. Becker Hoch
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