ECLI:DE:BGH:2017:030517B3STR498.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 498/16 vom 3. Mai 201 7 in der Strafsache gegen wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach A nhörung de s Beschwerdeführer s am 3. Mai 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision de s Angeklagten gegen das Urteil des Oberlande s- gerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2016 wird verworfen . D er Beschwerdeführer hat die Kosten seines Recht smittels zu tr a- gen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland in sieben Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet er sich mit der auf eine Verfahrens rüge und die näher ausge führte Sachb e- schwerde gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist aus den in der Antrag s- schrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterun g bedarf nur die Verfahrensrüge, mit der d er A n- geklagte die Unverwertbarkeit nach dem G - 10 - Gesetz gewonnene r Erkenntni s- se geltend macht . 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 1 2 3 - 3 - Das Bundesamt für Verfassungsschutz führte Beschränkungs maßna h- men nach dem G - 10 - Gesetz in Form der Telekommunikationsüberwachung gegen den Angeklagten sowie die Mitangeklagten R . und A . durch ; es stützte sie auf § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchs t. a G 10 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 StGB. Die erh o- benen Telekommunikationsüberwachungsdaten übermittelte es den Strafverfo l- gungsbehörden, worauf d iese das gegenständliche Strafverfahren einleitet en . In der Hauptverhandlung vor dem Oberlandesgericht ha t die Verteidig e- rin des Angeklagten der Verwertung nach dem G - 10 - Gesetz gewonnene r E r- kenntnisse im Anschluss an einige ( nicht alle ) dies bezüglich e Beweiserhebu n- gen widersprochen. Sie hat dies damit begründet, dass die verschriftlichten Ve r- fahren svorgänge z u den G - 10 - Beschränkungsmaßnahmen (Antrag des Bu n- desamt s für Verfassungsschutz, Anordnung des Bundesministeriums des I n- nern, Billigung der G - 10 - Kommission) nicht Akteninhalt geworden seien. D a- raufhin hat die Senatsv orsitzende das Bundesamt für Verfassungss chutz zwe i- mal um die Vorlage der entsprechenden Dokumente gebeten, was dieses j e- weils abgelehnt hat. Hiergegen hat die Vorsitzende a uf Antrag der Verteidigerin Gegenvorstellung bei dem Bundesamt für Verfassungsschutz erhoben , die ebenso erfolglos geblieben ist. 2. Der Beschwerdeführer erachtet die Verwertung der nach dem G - 10 - Gesetz gewonnenen Erkenntnisse deshalb für rechtsfehlerhaft, weil die Verfa h- rensbeteiligten ohne die beim Bundesamt für Verfassungsschutz angeforderten Dokumente nicht hätte n überprü fen können, inwieweit die Anordnungen nach der damaligen Verdachtslage vertretbar gewesen seien. Soweit bei einzelnen Beweiserhebungen ein Widerspruch unterblieben sei , scha de dies nicht; denn das Tatgericht habe die Verfahrenstatsachen von Amts wegen aufz uklären. 4 5 6 - 4 - 3 . Die Verfahrensrüge dringt nicht durch. a) Der Beschwerdeführer macht die Unverwertbarkeit der nach dem G - 10 - Gesetz gewonnenen Erkenntnisse ohne Erfolg geltend. aa) Ein generelles Verbot der Verwertung dieser Erkenntnisse besteht nicht. D ie Ermächtigungsgrundlage für die Weitergabe der erhobenen Daten an die Strafverfolgungsbehörden regelt § 4 Abs. 4 Nr. 2 G 10 . § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO gestattet ihre Verwendung zu Beweiszwecken im Strafverfahren. Die Verwertung setzt dabei i m Grundsatz di e Rechtmäßigkeit der vorausgegang e- nen Datenerhebung voraus (vgl. - zu präventiv - polizeilich gewonnenen E r- kenntnissen - BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 83 Rn. 3 7 [ bezüglich § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO]; Beschluss vom 26. Januar 20 17 - StB 26 u. 28/14 , juris, Rn. 52 ; KK - Griesbaum, StPO, 7. Aufl., § 161 Rn. 40). Die Ermächtigungsgrundlage für die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation durch das Bundesamt für Verfassungsschutz regeln § 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 und 2 G 10. bb ) N ach diesem gesetzlichen Maßstab ist die R echtswidrig k e it der G - 10 - Beschränkungsmaßnahmen nicht erwiesen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Anordnung en nicht durch die vom Bundesamt für Verfassungsschutz angeführten Vorschriften der § 1 A bs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a G 10 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1 , Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 StGB gedeckt war en , das s mithin zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahmen k eine tatsächlichen Anhalt s- punkte für den Verdacht bestande n, der Angeklagte sowie die Mitangeklagten R . und A . unterstützten eine ausländische terroristische Vereinigung. Dies wird von der Revision schon nicht be stimmt behauptet. Zwar weist sie im Ansatz zutreffend darauf hin, dass dem Beschwerdeführe r insoweit ein den A n- 7 8 9 10 11 - 5 - forderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende r Tatsachenv ortrag u n- möglich sei , weil ihm die entsprechenden Verfahrensvorgänge nicht bekannt seien . Die Unvollständigkeit der Akten zieht jedoch grundsätzlich kein Verwe r- tungsverbot n ach sich; denn es fehlt eine tatsächliche Grundlage für eine rev i- sionsrechtliche Prüfung de r Rechtmäßigkeit der Anordnungen im Freibeweis (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 367 ; ferner BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - 3 StR 337/10 , NStZ 2011, 471, 472; zum Beweismaß s. auch KK - Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 41 mwN ). b) Eine Rüge , das Oberlandesgericht habe es rechtsfehlerhaft unter la s- sen , die von den G - 10 - Beschränkungsmaßnahmen vorausgesetzte Verdacht s- lage zum Ano rdnung szeitpunkt zu rekonstruieren, ist hingegen nicht erhoben. Das Tatgericht hat die Verfahrenstatsachen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Ergebnisse der Telekommunikationsüberwachung maßg e- bend sind , aufzuklären und zum Gegenstand des Ve rfahrens zu machen. Das gilt auch dann, wenn die Erkenntnisse in einem fremden Verfahren angefallen sind. In einem solchen Fall sind regelmäßig Akten oder Aktenbestandteile di e- ses anderen Verfahrens i n de m für die Beurteilung der Verwertbarkeit erforde r- lic hen Umfang auszuwerten. Unterlässt das Tatgericht eine mögliche und zur Aufklärung gebotene Maßnahme, begründet dies einen eigenständigen Recht s- fehler (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, aaO, S. 367 f.). Freilich hat d as Oberlandesge richt den aufgezeigten Prüfungsmaßstab nicht missachtet; es hat seine Pflicht, sich die Unterlagen zu den G - 10 - Be - schränkungs maßnahmen zu verschaffen , zutreffend erkannt . Um dies zu erre i- chen, hat es aber nicht alle ihm offen stehende n , nicht von vornhere in au s- sichtslosen Möglichkeiten ausgeschöpft . Das Oberlandesgericht wäre - n eben 12 13 14 - 6 - den oder anstelle der diversen an das Bundesamt für Verfassungsschutz g e- richteten Ersuchen - zur Herbeiführung eine r Entscheidung des Bundesminist e- rium s des Innern verpflichte t gewesen . Dieses allein wäre nach § 96 StPO als oberste Dienstbehörde des Bundesam t s für Verfassungsschutz zu einer stra f- prozessual beachtlichen Sperrerklärung befugt gewesen . Z ugleich war das Bundesministerium des Innern auch die Stelle, welche die G - 10 - Be - schränkungsmaßnahmen an ge ordne t hatt e . Gegebenenfalls wäre dort eine Ge - genvorstellung zu erheben gewesen (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 448 Rn. 15; MüKoStPO/Hauschild, § 96 Rn. 18; Mey er - Goß ner/Schmitt, StPO, 6 0. Aufl., § 96 Rn. 9 , jew. mwN). Mit der Stoßrichtung, das Oberlandesgericht habe nicht die ihm mögl i- chen, nicht von vorneherein aussichtslos en Schritte zur Aufklärung der G - 10 - Verfahrens vorgänge unternommen , ist die Verfahrensr üge indes nicht erhoben ( zur Maßgeblichkeit der Angriffsrichtung s. BGH, Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94 mwN) . Ein derartiges rechtsfehlerhaftes Unte r- lassen wird nicht geltend gemacht und ist daher nicht Gegenstand der R ü ge. Schon gar nicht legt die Revis ion dar, zu welche n Schritte n Anlass bestanden hätte . Soweit sie ausführt , dass das Tatgericht die Verfahrenstatsachen von Amts wegen aufzuklären habe , steh t dies im Zusammenhang mit dem Erforde r- nis eines - vom Angeklagten in der Hauptverhandlung bezüglich einzelner B e- weiserhebungen nicht erklärten - Verwertungswiderspruchs. Ein entsprechendes Rügevorbringen war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Mit dem dem Senatsbeschluss vom 1. August 2002 (3 StR 122/02, BGHSt 47, 362 ) zugrundeliegenden Sachve rhalt ist der gegenständliche Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil hier das Oberlandesgericht den Pr ü- fungsmaßstab für die Beurteilung der Verwertbarkeit gerade nicht grundlegend verkannt hat (vgl. hin gegen dort S. 368) . 15 16 - 7 - c) Inwieweit ein Beweisver wertungsverbot ausnahmsweise für den Fall in Betracht kommen könnte , dass sämtliche zur Rekonstruktion der Verdachtslage gebotenen tatrichterlichen Maßnahmen erfolglos geblieben sind, braucht der Senat nach alledem nicht zu entscheiden. Insbesondere kann d ahinstehen , i n- wieweit ein Angeklagter gehalten ist, einen Antrag auf Aussetzung der Haup t- verhandlung zu stellen, um eine Sperrerklärung vor den Verwaltungsgerichten anzufechten ; nur ihm , nicht dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft dürfte der Verwaltungsr echtsweg offen steh en (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 5 StR 383/06, NJW 2007, 3010, 3012 Rn. 28 ; ferner Meyer - Goßner/Schmitt , aaO, § 9 6 Rn. 14 mwN ) . Becker Spaniol Tiemann Berg RiBGH Hoch befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 17
Full & Egal Universal Law Academy