BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 50/07 vom 23. August 2007 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlungen vom 3. Mai 2007 und vom 14. Juni 2007 in der Sitzung am 23. August 2007, an de-nen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, von Lienen, Becker, Hubert als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, beschlossen: - 3 - Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verz366gert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter n344herer Bestimmung des Ausma337es ber374cksichtigt werden muss, so ist der Angeklagte gleichwohl zu der nach 247 46 StGB angemessenen Strafe zu verurteilen; zugleich ist in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entsch344digung f374r die 374berlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verh344ngten Strafe als vollstreckt gilt. Er legt die Sache wegen ihrer grunds344tzlichen Bedeutung zur Fortbildung des Rechts dem Gro337en Senat f374r Strafsachen vor. Gr374nde: Dem Senat liegt ein Revisionsverfahren vor, in dem die Staatsanwalt-schaft mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Strafaus-spruch beschr344nkten Rechtsmittel beanstandet, das Landgericht habe die we-gen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung vorgenommene Kom-pensation rechtsfehlerhaft durchgef374hrt. Die R374ge wirft grunds344tzliche Fragen zur Art und Weise derartiger Kompensationen auf. Diese sind nach Ansicht des Senats dahin zu beantworten, dass an dem bisher in der Rechtsprechung an-gewendeten Modell, eine Strafe auszusprechen, die durch einen bezifferten Abschlag von der in den Urteilsgr374nden festgelegten angemessenen Strafe zu bilden ist, nicht mehr festgehalten werden sollte. Vielmehr h344lt der Senat die in der Vorlegungsfrage beschriebene Vorgehensweise f374r vorzugsw374rdig. Da mit einem derartigen Systemwechsel eine v366llige Abkehr von der bisherigen einhel- 1 - 4 - ligen Rechtsprechung verbunden w344re, h344lt es der Senat f374r erforderlich, dass diese Grundsatzfrage vom Gro337en Senat f374r Strafsachen zur Fortbildung des Rechts entschieden wird (247 132 Abs. 4 GVG). Im Einzelnen: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung (247 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB) und wegen versuchten Betruges (247 263 Abs. 1 und 2, 247247 22, 23 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Rahmen der Strafzumessung hat es zun344chst festgestellt, dass das Verfahren in rechtsstaatswidriger Weise verz366gert worden sei, weil zwischen dem Eingang der Anklageschrift am 5. Oktober 2004 und dem Erlass des Er366ffnungsbeschlusses am 24. Mai 2006 ein unvertretbar langer Zeitraum gelegen habe. Hiervon ausgehend hat es ausgef374hrt: Ohne Ber374cksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung sei zur Ahndung der beson-ders schweren Brandstiftung die Mindeststrafe von f374nf Jahren Freiheitsstrafe angemessen. Da 247 306 b Abs. 2 StGB die M366glichkeit einer milderen Bestra-fung minder schwerer F344lle nicht vorsehe, k366nne die eingetretene Verfahrens-verz366gerung innerhalb des gesetzlich er366ffneten Strafrahmens nicht ber374cksich-tigt werden. Um die verfassungsrechtlich gebotene Kompensation der Verlet-zung des Beschleunigungsgebots zu erm366glichen, sei 247 49 Abs. 1 StGB anzu-wenden. Entsprechend dieser Vorschrift hat das Landgericht den Strafrahmen des 247 306 Abs. 2 StGB herabgesetzt und sodann zur Kompensation der Ver-z366gerung eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten statt der an sich verwirkten Strafe von f374nf Jahren verh344ngt. F374r den versuchten Betrug hat es mit Blick auf die 374berlange Verfahrensdauer eine Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten (statt der an sich verwirkten Strafe von einem Jahr) festgesetzt. Unter Erh366hung der Einsatzstrafe von drei Jahren und zehn Monaten hat es sodann auf die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren erkannt; ohne die jeweili- 2 - 5 - gen Strafabschl344ge h344tte es eine solche von f374nf Jahren und sechs Monaten gebildet. II. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit Recht. Der Senat beabsichtigt daher, das Urteil auf deren Revision im gesamten Strafausspruch aufheben. 3 1. Allerdings sind die Einzelstrafen nicht zu beanstanden, die das Land-gericht als eigentlich - ohne Ber374cksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfah-rensverz366gerung - angemessene Sanktionen f374r die vom Angeklagten began-genen Taten festgesetzt und der Bemessung der tats344chlich verh344ngten Stra-fen zugrunde gelegt hat. Das gilt insbesondere auch, soweit es f374r die beson-ders schwere Brandstiftung aus dem ma337geblichen Strafrahmen des 247 306 b Abs. 2 StGB lediglich die Mindeststrafe als eigentlich verwirkt erachtet hat. 4 2. Soweit das Landgericht ausgehend von den an sich verwirkten Einzel-strafen die 374berlange Verfahrensdauer bei der Strafzumessung ber374cksichtigt hat, folgt es zun344chst den hierzu in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Vorgaben. Hinsichtlich der Strafreduktion f374r das Brandstiftungsdelikt geht es 374ber diese hinaus; die Auffassung, die es hierbei vertritt, begegnet indessen rechtlichen Bedenken. 5 a) Nach der urspr374nglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war einer Verletzung des Anspruchs auf schleunige Abwicklung des Strafverfahrens ausschlie337lich in der Weise Rechnung zu tragen, dass sie - wie andere relevan-te Umst344nde - bei der Zumessung der angemessenen Strafe als ein strafmil-dernder Gesichtspunkt ber374cksichtigt und gegebenenfalls als ein bestimmender Faktor in den Urteilsgr374nden ausgewiesen werden musste. Die Festlegung ei-nes bestimmten Ausma337es der Ber374cksichtigung dieses Gesichtspunktes wur- 6 - 6 - de ebenso wenig wie bei anderen strafmildernden oder -sch344rfenden Gesichtspunkten als notwendig angesehen (vgl. BGHSt 24, 239, 242; 27, 274, 275 f.; BGH NStZ 1982, 291, 292; BGH, Urt. vom 25. Juni 1974 - 1 StR 607/73). Diese Rechtsprechung konnte indes keinen Bestand haben, weil sie den aus der Europ344ischen Menschenrechtskonvention und dem Rechtstaatsgebot des Grundgesetzes resultierenden Vorgaben nicht hinreichend gerecht wurde. Ausgangspunkt f374r ihre 304nderung war namentlich das Urteil des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte vom 15. Juli 1982 (EuGRZ 1983, 371 ff. - Eckle ./. Bundesrepublik Deutschland). In diesem Verfahren, in dem die bei-den Beschwerdef374hrer die L344nge der gegen sie durchgef374hrten Strafverfahren ger374gt hatten, hat der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK festgestellt und unter anderem beanstandet, dass die angefochtenen Ent-scheidungen keine Hinweise auf eine Ber374cksichtigung der festgestellten Ver-z366gerungen enthielten (aaO S. 381 f.). Aus den Gr374nden dieser Entscheidung ist geschlossen worden, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsat-zes des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK k374nftig formell ber374cksichtigt werden m374sse; sie sei ausdr374cklich festzustellen, Art sowie Ausma337 der gebotenen Wieder-gutmachung seien erkennbar zu machen. Auf welche Art und Weise dies zu geschehen habe, ist hingegen offen geblieben (vgl. die Anm. von K374hne EuGRZ 1983, 382, 383). 7 Diesen Erw344gungen des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte folgend entschied das Bundesverfassungsgericht, dass eine von den Justizbe-h366rden zu verantwortende erhebliche Verz366gerung des Strafverfahrens den Beschuldigten auch in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG auf ein rechtsstaatliches faires Verfahren verletze und - insbesondere solange es an einer gesetzlichen Regelung fehle - die daraus folgenden verfassungs- 8 - 7 - rechtlich gebotenen Konsequenzen zun344chst in Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts zu ziehen seien. Komme eine angemessene Reaktion auf solche Verfahrensverz366gerungen mit vorhandenen prozessualen Mitteln (247247 153, 153 a, 154, 154 a StPO) nicht in Frage, sei eine sachgerechte, angemessene Ber374cksichtigung im Rechtsfolgenausspruch, bei der Strafzu-messung wie auch gegebenenfalls bei der Strafaussetzung zur Bew344hrung und bei der Frage der Anordnung von Ma337regeln der Besserung und Sicherung re-gelm344337ig verfassungsrechtlich gefordert, aber auch ausreichend (BVerfG - Vor-pr374fungsausschuss - NJW 1984, 967). Die rechtsstaatswidrige Verfahrensver-z366gerung m374sse sich bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht zur Einstellung f374hre, die im Extrembereich auch wegen eines Verfahrenshindernis-ses in Betracht komme (BVerfG NJW 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.). Dabei sei es erforderlich, dass die Strafgerichte, wenn sie in Anwendung des Straf- und Strafverfahrensrechts die gebotenen Folgen aus einem Versto337 gegen das Beschleunigungsverbot z366gen, diesen ausdr374cklich feststellten und das Aus-ma337 der Ber374cksichtigung dieses Umstandes n344her bestimmten (BVerfG aaO). In seiner Entscheidung vom 7. M344rz 1997 (NStZ 1997, 591) pr344zisierte das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung dahin, dass das Ausma337 der vorgenommenen Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Be-r374cksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessenen Strafe exakt zu bestimmen sei. Hieran ankn374pfend entwickelte sich in der Folgezeit eine Spruchpraxis al-ler Senate des Bundesgerichtshofs dahin, dass der Tatrichter zun344chst stets Art und Ausma337 der Verz366gerung sowie ihre Ursache konkret festzustellen und - falls dies zur Kompensation nicht ausreichend ist und andere rechtliche Folgen nicht in Betracht kommen - in einem zweiten Schritt das Ma337 der Kompensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tats344chlich verh344ngten Strafe ausdr374cklich und konkret zu bestimmen hat (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Ver- 9 - 8 - fahrensverz366gerung 7, 12; BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000, 343; StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420; StraFo 2003, 247). Dies gilt bei Bildung einer Gesamtstrafe nach 247 54 Abs. 1 StGB nicht nur f374r diese, sondern auch f374r alle zugrundeliegenden Einzelstrafen (vgl. BGH NStZ 2002, 589). Dem folgend haben die Tatrichter in den Urteilsgr374nden f374r jede Einzeltat zwei Strafen auszuweisen, was sich aus Gr374nden der Klarheit auch f374r die Gesamtstrafe empfiehlt (vgl. BGH NStZ 2003, 601). In die Urteils-formel wird nicht die der Schuld angemessene, sondern allein die gemilderte Strafe aufgenommen. b) Mit diesen Vorgaben steht die Entscheidung des Landgerichts in Ein-klang, soweit es mit Blick auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots im Strafverfahren gegen den Angeklagten zun344chst das Ausma337 der von der Justiz zu verantwortenden 374berlangen Verfahrensdauer ermittelt hat. Es hat dieses zwar nicht exakt ziffernm344337ig bestimmt; jedoch ist seinen Ausf374hrungen hinreichend deutlich zu entnehmen, dass es die zu kompensierende Verz366ge-rung auf etwa ein Jahr und sechs Monate bemessen hat. 10 Soweit das Landgericht hiervon ausgehend auf die f374r den versuchten Betrug eigentlich verwirkte Freiheitsstrafe von einem Jahr zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung einen Strafnachlass von sechs Monaten gew344hrt hat, zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung keinen beachtlichen Mangel des Urteils zugunsten des Angeklagten auf. Dieser Nachlass ist mit der Halbierung der an sich schuldangemessenen Strafe zwar sehr hoch ausgefallen; ein durchgreifender Rechtsfehler kann hierin aber noch nicht gesehen werden. 11 - 9 - Anders liegt es indes, soweit das Landgericht zur Kompensation der Ver-fahrensverz366gerung bei der Festsetzung der Einzelstrafe f374r die besonders schwere Brandstiftung die gesetzliche Mindeststrafe des 247 306 b Abs. 2 StGB unterschritten hat. Bei der Bemessung dieser Strafe hat es sich vor die Schwie-rigkeit gestellt gesehen, dass die Gew344hrung eines bezifferten Strafnachlasses auf die an sich verwirkte Strafe (nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden Bewertung die gesetzliche Mindeststrafe) innerhalb des gesetzlich er366ffneten Strafrahmens nicht m366glich gewesen ist. Da eine Kompensation dennoch gebo-ten war, Aussagen der obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser besonderen Fallkonstellation bisher jedoch fehlen, hat es sich auch zu Recht veranlasst ge-sehen, nach neuen L366sungswegen zu suchen. Die Auffassung, die es dabei entwickelt hat, ist indessen mit dem Strafzumessungsrecht des geltenden Strafgesetzbuchs nicht in Einklang zu bringen; sie ist auch nicht aus 374berge-ordneten rechtlichen Gesichtspunkten zu billigen. All dies gibt Anlass, die Grunds344tze, die die Rechtsprechung bisher zur Durchf374hrung der Kompensati-on rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366gerungen entwickelt hat, in Frage zu stellen und nach einer L366sung zu suchen, die sich - bei Wahrung der verfas-sungsrechtlichen Vorgaben - besser in das gesetzliche System der Rechtsfol-genbemessung einf374gt. 12 aa) Die vom Landgericht in Anwendung von 247 49 Abs. 1 StGB vorge-nommene Herabsetzung der in 247 306 b Abs. 2 StGB angedrohten Strafe ist rechtlich nicht m366glich. 13 Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil 247 49 Abs. 1 StGB die Herabsetzung des Strafrahmens nur f374r Konstellationen regelt, in denen "eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelas-sen ist", wobei nach dem Zusammenhang der Strafzumessungsregeln nur die gesetzlich vorgeschriebene (247 27 Abs. 2, 247 28 Abs. 2, 247 30 Abs. 1, 247 35 Abs. 2, 14 - 10 - 247 111 Abs. 2 StGB) oder zugelassene (im Strafgesetzbuch: 247 13 Abs. 2, 247 17, 247 21, 247 23 Abs. 2, 247 35 Abs. 1, 247 46 a, 247 239 a Abs. 4 StGB) Strafmilderung gemeint ist. Eine solche gesetzliche Vorschrift, die f374r den Fall einer vom Staat zu verantwortenden 374berlangen Verfahrensverz366gerung die gebotene Kompen-sation durch eine Strafmilderung nach 247 49 Abs. 1 StGB vorschreibt oder zu-l344sst, gibt es indes nicht. Mit seiner Annahme, die Verpflichtung zur Kompensation einer 374berlan-gen Verfahrensdauer begr374nde einen "ungeschriebenen gesetzlichen Milde-rungsgrund", der die Anwendung von 247 49 Abs. 1 StGB erm366gliche (so wohl Krehl in StV 2006, 407, 412; 344hnlich LG Bremen StV 1998, 378: allgemeine Strafrahmenminderung nach dem Rechtsgedanken der 247247 46, 49 StGB), spricht sich das Landgericht in der Sache f374r eine analoge Anwendung dieser Vor-schrift aus. Auch diese ist jedoch einfachrechtlich nicht m366glich. Ihr steht zwar, weil es sich um eine analoge Anwendung zugunsten des Angeklagten handelt, nicht das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. Die analoge An-wendung scheitert indes daran, dass es dem Rechtsanwender nicht frei steht, den gesetzlichen Katalog der Vorschriften, die eine Milderung nach 247 49 Abs. 1 StGB vorschreiben oder zulassen, nach seinen Vorstellungen durch Festlegung eines ungeschriebenen obligatorischen oder fakultativen Milderungsgrundes zu erweitern. Dementsprechend hat auch in der bisherigen Rechtsprechung kein Senat des Bundesgerichtshofs die analoge Anwendung von 247 49 Abs. 1 StGB je als zul344ssigen Weg zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366-gerungen in Erw344gung gezogen. Soweit die Verz366gerung nicht derart gravie-rend ist, dass sie ein aus der Verfassung abzuleitendes Verfahrenshindernis begr374ndet (vgl. BGHSt 46, 159, 171 ff.; dazu auch BVerfG NJW 2003, 2897, 2899; 2003, 2228; 1995, 1277, 1278; s. erg344nzend BGHSt 35, 137, 140 ff.), hat der Bundesgerichtshof vielmehr stets - ausdr374cklich oder jedenfalls der Sache nach - daran festgehalten, dass die Kompensation mit den Mitteln vorzunehmen 15 - 11 - ist, die das Straf- oder das Strafverfahrensrecht dem Rechtsanwender zur Ver-f374gung stellt; die dadurch vorgegebenen Grenzen sind einzuhalten. So kommt etwa die Verfahrenseinstellung nach 247247 153, 153 a StPO nur in Betracht, wenn sich der Angeklagte keines Verbrechens schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 24, 239, 242). Ebenso scheidet eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (247 59 StGB) oder ein Absehen von Strafe (247 60 StGB) aus, wenn die in der jeweiligen Vor-schrift genannten Voraussetzungen f374r eine derartige Rechtsfolgenentschei-dung nicht erf374llt sind (BGHSt 27, 274). Auch f374hrt eine rechtsstaatswidrige Verz366gerung des Verfahrens nicht dazu, dass von der gesetzlich vorgeschrie-benen Verh344ngung der lebenslangen Freiheitsstrafe abgesehen werden k366nnte (BGH NJW 2006, 1529, 1535). In der Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts wird all dies nicht anders gesehen (BVerfG - Vorpr374fungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG NJW 1993, 3254, 3256; 2003, 2897, 2899; NStZ 2006, 680, 681). In Konsequenz dieser Grunds344tze k366nnen sich jedoch - wie der hier zu entscheidende Fall exemplarisch zeigt - in Sachverhalten, bei denen der an sich gebotene Ausgleich f374r die rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung an ge-setzliche Schranken st366337t und daher ganz oder teilweise ausgeschlossen ist, "Kompensationsl374cken" ergeben. So f344nde hier jede Kompensation nach ein-fachgesetzlichem nationalen Recht bei der Mindeststrafe von f374nf Jahren ihre Grenze und k366nnte eine weitergehende Reaktion auf eine Verletzung des Be-schleunigungsgebots erst dann erfolgen, wenn diese so gravierend w344re, dass das Verfahren aus verfassungsrechtlichen Gr374nden eingestellt werden muss, weil dessen Fortf374hrung mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren und daher gleichzeitig mit dem 334berma337verbot nicht mehr vereinbar w344re. Die vom Landgericht f374r gebo-ten, aber auch ausreichend erachtete Reduzierung der Einzelstrafe wegen des Brandstiftungsdelikts auf drei Jahre und zehn Monate w344re danach ausge- 16 - 12 - schlossen. Ein solches Ergebnis wird sich (einfachgesetzlich) mit den von der Bundesrepublik Deutschland durch die Anerkennung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK konventionsrechtlich eingegangenen Verpflichtungen, aber auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips und des 334berma337-verbots nicht vereinbaren lassen. Aber auch dies f374hrt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dazu, dass die analoge Anwendung des 247 49 Abs. 1 StGB aus 374bergeordneten ver-fassungs- oder konventionsrechtlichen Gr374nden jedenfalls beschr344nkt auf die hier in Frage stehende Konstellation gerechtfertigt w344re, weil nur so dem Gebot der Kompensation f374r eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung Rech-nung getragen werden k366nnte. 17 Dabei ist nicht von ma337geblicher Bedeutung, dass die vom Landgericht vertretene Auffassung bei allgemeiner Betrachtung ohnehin nur eine Teill366sung b366te, weil sie keine Antwort auf die Frage gibt, was zu geschehen h344tte, wenn die notwendige Kompensation zwar nicht zu einer Verfahrenseinstellung aus verfassungsrechtlichen Gr374nden f374hrt, aber die Unterschreitung des bereits a-nalog 247 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens (hier: Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe) erforderlich macht. Ausgehend von dem Grundansatz des Landgerichts m374sste daher erwogen werden, ob es in all den F344llen, in de-nen das verfassungs- und konventionsrechtliche Gebot einer Kompensation f374r eine vom Staat zu verantwortende 374berlange Verfahrensdauer und die Bindung des Strafrichters an die gesetzlichen Strafrahmen (Art. 103 Abs. 2 GG) zuein-ander in Widerspruch treten, m366glich ist, die Kollision dadurch aufzul366sen, dass die Bindung an die Strafrahmen(unter)grenze aus 374bergeordneten rechtlichen Gr374nden entf344llt; dies w344re der Sache nach eine analoge Anwendung des 247 49 Abs. 2 StGB. 18 - 13 - Der Senat hat auch erwogen, ob es rechtlich zul344ssig ist, im Wege rich-terlicher Rechtsfortbildung - ungeachtet der grunds344tzlichen Analogiefeindlich-keit des 247 49 StGB - die Vorschrift zur L366sung eines extremen Sonderfalls doch ausnahmsweise analog heranzuziehen, wie es der Bundesgerichtshof mit sei-ner sogenannten Rechtsfolgenl366sung zur lebenslangen Freiheitsstrafe insbe-sondere beim Heimt374ckemord in der Entscheidung BGHSt 30, 105 ff. getan hat. Es braucht hier weder entschieden zu werden, wie weit die Kritik an jener Ent-scheidung, die ihr eine 334berschreitung der Grenzen zul344ssiger Rechtsfortbil-dung vorwirft, berechtigt ist, noch bedarf es der Kl344rung, ob die hier in Rede stehende Konstellation derjenigen vergleichbar ist, die der Entscheidung BGHSt 30, 105 ff. zugrunde gelegen hat und dadurch gepr344gt war, dass im Hinblick auf extreme, au337ergew366hnliche Tatumst344nde die Verh344ngung der nach 247 211 StGB allein zul344ssigen lebenslangen Freiheitsstrafe das verfassungsrechtliche 334ber-ma337verbot verletzt h344tte und das Abgehen von der absoluten Strafe nur auf dem Weg 374ber die Anwendung von 247 49 StGB erm366glicht werden konnte. 19 All dies kann hier schon deshalb dahinstehen, weil eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung des Gesetzes m366glich ist, die die hier gebote-ne Kompensation f374r die 374berlange Verfahrensdauer auf einem Weg zul344sst, der aus Rechtsgr374nden der vom Landgericht gefundenen L366sung vorzuziehen ist. 20 bb) Nach Ansicht des Senats kann in F344llen der vorliegenden Art die ge-botene Kompensation f374r eine 374berlange Verfahrensdauer - bei weitgehender Respektierung des geltenden Systems strafrechtlicher Rechtsfolgenbestim-mung - durch eine "Anrechungs- oder Vollstreckungsl366sung" vorgenommen werden: 21 - 14 - Das Gericht bestimmt in einem ersten Schritt, in dem die 374berlange Ver-fahrensverz366gerung als ein kompensationspflichtiger Umstand au337er Betracht bleibt, die unter Ber374cksichtigung aller strafzumessungsrelevanten Umst344nde angemessene Strafe und spricht diese in der Urteilsformel aus. Gleichzeitig legt es - ebenfalls in der Urteilsformel - fest, dass ein bestimmter Teil der Strafe, der dem Ausma337 der gebotenen Kompensation entspricht, als vollstreckt gilt. 22 Grundlage dieses L366sungsmodells ist eine entsprechende Anwendung des 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB. Diese Vorschrift beruht auf dem Grundgedanken, dass der Staat die besonderen Belastungen auszugleichen hat, die er dem An-geklagten im Strafverfahren dadurch auferlegt, dass er trotz der Unschuldsver-mutung - wenn auch auf gesetzlicher Grundlage (etwa 247247 112, 112 a StPO) - schon vor einer rechtskr344ftigen Verurteilung in dessen Grundrecht auf Freiheit der Person eingreift (vgl. Franke in M374nchKomm-StGB 247 51 Rdn. 1; Theune in LK 12. Aufl. 247 51 Rdn. 2; so schon Dreher MDR 1970, 965, 968 zu 247 60 Abs. 1 StGB aF). Dieser Rechtsgedanke ist auf den hier fraglichen Sachverhalt 374ber-tragbar, in dem besondere Belastungen des Strafverfahrens f374r den Angeklag-ten zu kompensieren sind, die der Staat ihm in anderer Form als durch Frei-heitsentziehung vor Abschluss des Verfahrens nicht nur ohne gesetzliche Grundlage, sondern sogar in rechtsstaatswidriger Weise zuf374gt. 23 (1) Diese Vollstreckungs- oder Anrechnungsl366sung in entsprechender Anwendung des 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB f374gt die Kompensation einer rechts-staatswidrigen Verfahrensverz366gerung in den hier zu beurteilenden Grenzf344llen stimmiger in das System strafrechtlicher Rechtsfolgenbestimmung ein als das vom Landgericht entwickelte Modell. Dies wird zun344chst schon daran deutlich, dass es die Kompensation von vornherein jenseits der Strafzumessung und damit auch jenseits der Bindung an gesetzlich vorgegebene Strafrahmen des Besonderen Teils vornimmt und auf diese Weise in Sonderkonstellationen, wie 24 - 15 - der hier gegebenen, L366sungen erm366glicht, die den gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen beachten und dessen Untergrenze nicht unterschreiten. Sie k366nnte daher sogar dann, wenn trotz zwingend vorgeschriebener Verh344ngung lebens-langer Freiheitsstrafe ausnahmsweise einmal ein Ausgleich f374r eine besonders au337ergew366hnliche Verz366gerung des Verfahrens unumg344nglich w344re, eine Kompensation dadurch er366ffnen, dass ein bestimmter Teil der mindestens zu verb374337enden Strafe (247 57 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) als vollstreckt angerechnet wird. (2) Das Vollstreckungsmodell hebt die Kompensation von dem Akt der eigentlichen Strafzumessung ab. 25 Allerdings ist die - gegebenenfalls durch eine rechtsstaatswidrige Verfah-rensverz366gerung (mit)bedingte - 374berlange Dauer eines Strafverfahrens f374r die Bestimmung der schuldangemessenen Strafe in mehrfacher Hinsicht relevant. So nimmt - abgesehen von den F344llen der absolut angedrohten lebenslangen Freiheitsstrafe - allein schon durch einen besonders langen Zeitraum, der zwi-schen der Tat und dem Urteil liegt, das Strafbed374rfnis allgemein ab. Au337erdem wirken sich generell die Belastungen, die f374r den Angeklagten mit dem gegen ihn gef374hrten Strafverfahren verbunden sind, umso st344rker mildernd aus, je mehr Zeit zwischen dem Zeitpunkt, in dem er von den gegen ihn laufenden Er-mittlungen erf344hrt, und dem Verfahrensabschluss verstreicht; dies gilt unabh344n-gig davon, ob die Verfahrensdauer auch durch einen mit rechtsstaatlichen Grunds344tzen nicht vereinbaren Versto337 gegen das Beschleunigungsgebot mit-bedingt ist (BGH NJW 1999, 1198; NStZ-RR 1998, 108; BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verfahrensverz366gerung 3, 6). Die Kompensation f374r eine zudem rechts-staatswidrige Verfahrensverz366gerung ist zwar mit diesen Gesichtspunkten rein faktisch eng verschr344nkt; sie hebt sich in ihrer rechtlichen Funktion von diesen Strafzumessungserw344gungen jedoch deutlich ab. Denn sie dient nicht unmittel-bar Zwecken eines gerechten Ausgleichs von Unrecht und (Strafzumes- 26 - 16 - sungs)Schuld, sondern der Entsch344digung daf374r, dass der Angeklagte durch Ma337nahmen staatlicher Strafverfolgung zum Opfer (vgl. Art. 25 MRK) einer mit rechtsstaatlichen Ma337st344ben nicht mehr zu vereinbarenden Verfahrensf374hrung geworden ist. Dies wird daran deutlich, dass eine derartige Entsch344digung grunds344tzlich - in welcher Form auch immer - auch und gerade dann geboten sein wird, wenn das rechtsstaatswidrig verz366gerte Verfahren nicht zu einer Ver-urteilung des Angeklagten, sondern zu dessen Freispruch f374hrt. (3) Ist der Aspekt, dass die 374berlange Verfahrensdauer (teilweise auch) durch einen rechtsstaatswidrigen Versto337 gegen das Beschleunigungsgebot verursacht wurde, somit rechtlich nicht mit Strafzumessungsgesichtspunkten zu vermengen, sondern von diesen gesondert zu bewerten und auszugleichen, so f374hrt das Vollstreckungs- im Gegensatz zum Strafabschlagsmodell dazu, dass die Festsetzung der unrechts- und schuldangemessenen Strafe beginnend mit der Wahl der Strafart und des Strafrahmens bis hin zu ihrer konkreten Bemes-sung von diesem Gesichtspunkt unber374hrt bleibt; sie ist daher auch im Urteils-tenor auszusprechen. Damit beh344lt sie ihre Funktion, die ihr in anderen straf-rechtlichen Bestimmungen, aber auch in au337erstrafrechtlichen Regelungen zu-gewiesen ist. So bleibt - wie nach der gesetzlichen Konzeption vorgesehen - die dem Unrecht und der Schuld angemessene und nicht eine aus hiervon abzu-grenzenden Gr374nden verminderte Strafe entscheidend etwa f374r die Fragen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt werden kann (247 56 Abs. 1 - 3 StGB), ob die formellen Vorausset-zungen f374r die Verh344ngung von Sicherungsverwahrung (247 66 Abs. 1 - 3 StGB), deren Vorbehalt (247 66 a Abs. 1 StGB) oder deren nachtr344gliche Anordnung (247 66 b StGB) erf374llt sind, ob der Verlust der Amtsf344higkeit, der W344hlbarkeit und des Stimmrechts eintritt (247 45 Abs. 1 StGB), ob F374hrungsaufsicht angeordnet werden kann (247 68 Abs. 1 StGB), ob eine Verwarnung mit Strafvorbehalt in Be-tracht kommt (247 59 Abs. 1 StGB) oder ob von Strafe abgesehen werden kann 27 - 17 - (247 60 Satz 2 StGB). Ebenfalls bleibt sie beispielsweise ma337geblich f374r Tilgungs-fristen nach dem BZRG (etwa 247 46 BZRG) sowie beamten- oder ausl344nder-rechtliche Folgen der Verurteilung (s. 247 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRRG; 247 24 DRiG, 247247 53, 54 AufenthG). (4) Letztlich f374hrt die Aufnahme der Kompensationsentscheidung in den Urteilstenor auch zu einer h366heren Transparenz der Rechtsfolgenbemessung, indem sie f374r alle Beteiligten sofort kenntlich macht, in welchem Umfang das den Angeklagten letztlich treffende geringere Straf374bel allein dadurch bedingt ist, dass er einem Verfahren unterworfen war, in dem das Beschleunigungsge-bot in rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbarer Weise missachtet worden ist. 28 3. Respektiert somit das Anrechnungs- oder Vollstreckungsmodell auch in Sonderf344llen die Strafrahmen der Strafgesetze und f374gt es sich au337erdem auch allgemein stimmiger in das strafrechtliche Rechtsfolgensystem ein als das Strafabschlagsmodell, so ist es diesem vorzuziehen. Dies entspricht dem Grundsatz, dass eine verfassungsrechtlich oder wegen der Kollision mit ande-ren einfachgesetzlichen Regelungen gebotene Auslegung eines Gesetzes, die in dessen Wortlaut nicht angelegt ist, stets auf die schonendste Weise vorge-nommen werden muss. 29 Die f374r das Brandstiftungsdelikt festgesetzte Einzelstrafe erweist sich da-her als rechtsfehlerhaft; sie ist aufzuheben. An dieser Entscheidung w344re der Senat weder durch entgegenstehende Rechtsprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs noch durch verfassungsrechtliche Vorgaben gehindert, die sich der bisherigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur notwendi-gen Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366gerungen entnehmen lassen. Denn die Frage, wie der erforderliche Ausgleich vorzunehmen ist, wenn dieser nach dem Strafabschlagsmodell zu einer Unterschreitung des gesetzli- 30 - 18 - chen Rahmens einer zeitigen Freiheitsstrafe f374hren w374rde, war bisher nicht Ge-genstand einer Entscheidung eines der beiden Gerichte. III. Jedoch f374hrt der hier zu beurteilende Sachverhalt 374ber diese Frage-stellung hinaus und macht eine vertiefte Betrachtung des Problemkreises der Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366gerungen notwendig, die auch eine Pr374fung der bisherigen Rechtsprechung erforderlich macht. Dazu gilt: 31 1. Der Senat ist - wie das Landgericht - der Ansicht, dass dem Angeklag-ten wegen der rechtsstaatswidrigen Verz366gerung des Verfahrens zwischen dem Eingang der Anklage und dem Erlass des Er366ffnungsbeschlusses ein Ausgleich zu gew344hren ist. Ausgehend von den oben dargelegten Rechtsgrunds344tzen w344-ren daher die Einzelstrafe f374r das Brandstiftungsdelikt sowie die Gesamtstrafe aufzuheben, und die Sache m374sste in diesem Umfang an das Landgericht zu-r374ckverwiesen werden, damit dieses die beiden Strafen neu zumisst und so-dann bestimmt, welcher Teil der neu gebildeten Gesamtstrafe zur Kompensati-on der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung als bereits vollstreckt gilt; gegebenenfalls k366nnte der Senat f374r die besonders schwere Brandstiftung selbst auf die Mindeststrafe von f374nf Jahren erkennen und die Sache nur zur neuen Gesamtstrafenbildung und zur Festlegung der Kompensation nach dem Vollstreckungsmodell an das Landgericht zur374ckgeben. In beiden F344llen s344he sich das Landgericht jedoch vor das Problem gestellt, dass die - nach bisheriger Rechtsprechung rechtsfehlerfrei - wegen der Verz366gerung im Wege des Strafabschlags auf sechs Monate bemessene Einzelfreiheitsstrafe f374r den versuchten Betrug weiterhin im Raum st374nde und in die Gesamtfrei-heitsstrafe einbezogen werden m374sste, von der nach der Rechtsauffassung des Senats dann im Anrechnungsmodell ein Teil als vollstreckt zu erkl344ren w344re. Es k344me damit zu einer Kollision der unterschiedlichen Kompensationssysteme. 32 - 19 - Es kann offen bleiben, ob sich in dieser au337ergew366hnlichen Situation ei-ne L366sung finden lie337e, die auf dieser Grundlage einen rechtlich noch tragf344hi-gen Rechtsfolgenausspruch erm366glichen w374rde. Ein insgesamt in sich ausge-wogenes, stimmiges Ergebnis w344re jedenfalls nicht zu erreichen. Dies gibt dem Senat Anlass, auch die Bemessung der Einzelstrafe wegen versuchten Betru-ges einer nochmaligen rechtlichen Pr374fung zu unterziehen. Diese ergibt, dass - entgegen bisheriger Rechtsprechung - auch die Betrugsstrafe als rechtsfeh-lerhaft zugemessen anzusehen ist. Denn - mit Ausnahme der Beachtung der gesetzlichen Strafrahmenuntergrenze - beanspruchen die Gr374nde, die bestim-mend daf374r sind, dass die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrens-verz366gerung bei der Einzelstrafe wegen des Brandstiftungsdelikts nicht nach dem Strafabschlagsmodell vorzunehmen ist, auch f374r die F344lle Geltung, in de-nen die im Wege der Kompensation herabgesetzte Strafe noch innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens gefunden werden kann. Sie f374hren nach Ansicht des Senats dazu, dass auch hier in Zukunft das Vollstreckungsmodell angewendet werden muss. Das hat zur Folge, dass auch die Einzelstrafe wegen versuchten Betruges aufzuheben w344re. Dies erscheint im 334brigen auch deswegen geboten, weil als Konsequenz des Vollstreckungsmodells bei einer Gesamtstrafenbildung die Kompensation ohnehin nicht bei den Einzelstrafen, sondern allein bei der Gesamtstrafe ansetzt. 33 2. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu konventions- oder ver-fassungsrechtlichen Vorgaben. 34 In der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschen-rechte findet sich kein Hinweis darauf, dass nach Ansicht des Gerichtshofs der zur Beseitigung der Opferstellung (Art. 25 MRK) erforderliche erkennbare Aus-gleich f374r einen Versto337 gegen das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in einer bestimmten Weise, gar in der Form eines bezifferten Ab- 35 - 20 - schlags auf die an sich schuldangemessene Strafe zu gew344hren w344re. Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs sehr unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen Rechnung zu tragen hat, ist dies auch nur konse-quent. In einigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts findet sich zwar die Aussage, dass das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrens-verz366gerung einen Zumessungsaspekt bilde, der bei der Festsetzung der dem Unrecht und der Schuld angemessenen Strafe zu beachten sei (z. B. BVerfG NJW 2003, 2897; 1995, 1277 f.; 1993, 3254, 3255). Dies ist aber ersichtlich nicht dahin zu verstehen, dass aus verfassungsrechtlichen Gr374nden allein das bisher praktizierte Modell des bezifferten Strafabschlags dem Rechtsstaatsge-bot und dem daraus abzuleitenden Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren oder sonstigen verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wer-den k366nnte, w344hrend die hier vertretene Rechtsauffassung, dass ein bezifferter Teil der ohne Ber374cksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verz366gerung allein nach den Ma337st344ben des 247 46 StGB gebildeten Strafe f374r vollstreckt zu erkl344ren ist, vor dem Grundgesetz keinen Bestand haben k366nnte; derartige Detailvorga-ben w344ren aus der Verfassung schlicht nicht ableitbar. Andernfalls w344re auch der Gesetzgeber gehindert, das Vollstreckungsmodell in Gesetzesform zu fas-sen und in das Strafgesetzbuch einzustellen. Die genannten Aussagen des Bundesverfassungsgerichts sind vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass bisher weder in der fachgerichtlichen noch in der Verfassungsrechtsprechung ein anderes Modell als das Strafabschlagssystem ernsthaft in Betracht gezogen wurde und sich daher auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsge-richts ausschlie337lich an diesem Modell ausrichten, wobei die fachgerichtliche Rechtsprechung in rechtlicher Hinsicht nicht immer deutlich zwischen den straf-zumessungsrelevanten Auswirkungen einer langen oder 374berlangen Verfah-rensdauer einerseits und andererseits dem gebotenen Ausgleich daf374r unter- 36 - 21 - scheidet, dass diese Verfahrensdauer durch ein Verhalten der Strafverfol-gungsbeh366rden verursacht wurde, das mit rechtsstaatlichen Ma337st344ben nicht vereinbar war. 3. Auch aus der Auffassung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, dass die unzul344ssige Provokation der Tat des Angeklagten einen Versto337 ge-gen den rechtsstaatlichen Grundsatz des fairen Verfahrens darstellt, der bei der Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten wie eine rechtsstaatswidrige Ver-fahrensverz366gerung zu beachten ist (BGHSt 45, 321; 47, 44), l344sst sich nichts gegen das Vollstreckungsmodell herleiten. Dabei mag dahinstehen, ob dieser Ansicht 374berhaupt zugestimmt werden k366nnte. Denn jedenfalls werden durch die unzul344ssige Tatprovokation das Unrecht der Tat und die Schuld des T344ters unmittelbar gemindert, so dass eine an den Strafausspruch ankn374pfende Kom-pensation des rechtsstaatswidrigen Verhaltens der Strafverfolgungsorgane ge-gen374ber dem Angeklagten hier mit Recht bei der Zumessung der Strafe nach 247 46 StGB vorgenommen wird. 37 IV. Das vom Senat f374r rechtlich zutreffend erachtete Ergebnis steht - so-weit die Einzelstrafe wegen versuchten Betruges betroffen ist - in Widerspruch zu der oben n344her dargelegten st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs, wie sie sich nach der Entscheidung des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte in dem Verfahren Eckle ./. Bundesrepublik Deutschland aufbauend auf Judikaten des Bundesverfassungsgerichts entwickelt hat. Bei der beabsichtigten 304nderung dieser Rechtsprechung handelt es sich daher um eine Fortbildung des Rechts von grunds344tzlicher Bedeutung, die dem Gro337en Senat f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs unabh344ngig davon vorbehalten bleiben sollte, ob zwischen den Strafsenaten ein Konsens 374ber diesen Recht-sprechungswandel hergestellt werden k366nnte oder nicht. Der Senat legt dem Gro337en Senat f374r Strafsachen die ma337gebliche Rechtsfrage daher gem344337 38 - 22 - 247 132 Abs. 4 GVG unmittelbar zur Entscheidung vor und sieht davon ab, wegen der Divergenz zu der bisherigen Rechtsprechung der 374brigen Strafsenate in ein Anfrageverfahren nach 247 132 Abs. 3 GVG einzutreten und die Frage zu kl344ren, ob diese sich unter Aufgabe ihrer Rechtsauffassung der Ansicht des Senats anschlie337en w374rden. Tolksdorf Winkler von Lienen Becker Hubert
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