BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 500/99 vom 19. Januar 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwe r - deführer und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag - am 19. Januar 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d - gerichts Hannover vom 22. Juni 1999 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten des Diebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in 43 Fällen schuldig sind und der Angeklagte R. wegen eines weiteren Diebstahls verurteilt ist, b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellu n - gen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t - tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r - wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen "bandenmäßig begangenen Diebstahls oder bandenmäßig begangener Hehlerei in 43 Fällen" und den A n - geklagten R. wegen eines weiteren Diebstahls zu Gesamtfreiheit s - strafen von drei Jahren und neun Monaten (S. ) bzw. d rei Jahren (R. ) verurteilt. - 3 - Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben. I. Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet, wie bereits der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 12. November 1999 z u - treffend dargelegt hat. Lediglich zu einer Verfahrensrüge des Angeklagten R. bemerkt der Senat ergänzend: Die Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO durch eine ohne Be- schlußanordnung erfolgte Verlesung der richterlichen Aussage des ehemaligen Mitbeschuldigten I. , ist nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig, weil der Inhalt dieser Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird. Dessen hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil der Angeklagte durch diese Aussage, wie die Revision behauptet, so schwer belastet worden sein soll, daß sie, auch wenn sie im Urteil keine Erwähnung finde, nicht ausschließbar auf die En t - scheidungsbildung des Gerichts Einfluß genommen habe. II. Die Sachrüge führt jedoch zu einer Abänderung des Schuldspruchs, s o - weit die Angeklagten auf wahldeutiger Grundlage verurteilt worden sind, und zur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche. 1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten, die im Herbst/Winter 1997 zwei nebeneinandergelegene, durch eine Eisentür verbu n - dene Hallen gemietet hatten, zusammen mit anderen, im einzelnen nicht b e - kannten Personen überein, künftig im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle von Kraftfahrzeugen oder entsprechende Hehlereihandlungen zu begehen. Ziel - 4 - der Abrede war es, entwendete Fahrzeuge, die meist nachts gestohlen werden sollten, in den Hallen unterzustellen, die amtlichen Kennzeichen abzunehmen und durch andere, nicht zur Fahndung ausgeschriebene Kennzeichen zu e r - setzen, zum Teil auch Fahrzeugidentifizierungsnummern (FIN) und Type n - schilder zu entfernen, die Fahrzeuge teilweise auszuschlachten oder umz u - bauen und diese Fahrzeuge, deren Herkunft somit verschleiert war, möglichst schnell in Richtung Balkan zum dortigen Verkauf zu transportieren. Den Ang e - klagten kam im Rahmen dieser Bande die Aufgabe zu, die von ihnen ang e - mieteten Hallen für die Zwecke der Bande zur Verfügung zu stellen, um zumi n - dest teilweise an den Manipulationen mitzuwirken. Möglich ist nach den g e - troffenen Feststellungen auch, daß die Angeklagten vorhatten, das eine oder andere Fahrzeug selbst zu entwenden und dies auch taten. Andere Bande n - mitglieder waren als Transporteure tätig, wiederum andere sorgten für den A b - satz der Fahrzeuge in Jugoslawien. Auf diese Art und Weise und zu diesen Zwecken entwendeten oder verschafften sich die Angeklagten in der Zeit vom 5. Mai 1998 bis zum 7. August 1998 in 41 Fällen Kraftfahrzeuge und in zwei Fällen amtliche Kfz-Kennzeichen, die für den Transport anderer gestohlener Fahrzeuge nach Jugoslawien benötigt wurden. Weiter hat das Landgericht festgestellt, daß beide Angeklagte durch die Taten ihren Lebensunterhalt b e - stritten. Diese Taten der Angeklagten hat das Landgericht als "bandenmäßig begangenen Diebstahl" gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 N r. 2, 244 a Abs. 1 StGB in 43 Fällen oder als "bandenmäßig begangene Hehlerei" in 43 Fällen gemäß §§ 259, 260 a Abs. 1 StGB gewertet und die Angeklagten auf wahldeutiger Tatsachengrundlage verurteilt, weil sie möglicherweise in Einzelfällen die Diebstähle selbst begangen haben. - 5 - 2. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar sind grundsätzlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage gegeben. Denn eine Postpendenzfestste l - lung im Sinne einer zumindest vorliegenden Hehlerei ist nicht möglich, weil nicht sicher feststeht, daß die Angeklagten die gestohlenen Kraftfahrzeuge bzw. Kfz-Kennzeichen von einem anderen und sei es von dem jeweils anderen Angeklagten als Mittäter erlangt oder sich verschafft haben, vielmehr kommt auch jeweils ein von einem Angeklagten als Alleintäter begangener Diebstahl als die der Hehlereihandlung vorangehende Tat in Betracht (BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4). a) Fest steht, daß die Angeklagten aus den jeweiligen Einzeltaten fre m - de bewegliche Sachen auf strafbare Weise erlangt haben, und zwar entweder durch Diebstahls- oder durch Hehlereihandlungen. Eine Wahlfeststellung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß die mehreren möglichen, einander ausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleicha r - tig bzw. gleichwertig sind (vgl. BGHSt 9, 390, 392 ff.; 21, 152, 153; 25, 182, 183 ff.). Eine rechtsethische Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist dann geg e - ben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den besonderen Unrech t - scharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im allgeme i - nen Rechtsempfinden eine gleichartige oder ähnliche sittliche Bewertung zuteil wird; eine psychologische Gleichwertigkeit liegt bei einigermaßen gleichgea r - teten seelischen Beziehungen des Täters zu den mehreren infrage stehenden Verhaltensweisen vor (vgl. BGHSt 21, 152, 153; BGH StV 1985, 92 m.w.Nachw.). b) Daß Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch ve r - gleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden kö n - - 6 - nen, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wah l - feststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805; BGH, Urt. vom 9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 [ S. 8]) . Grundsätzlich ist nach diesen Kriterien auch die Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Bandendiebstahl gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. schwerem Bandendiebstahl nach § 244 a Abs. 1 StGB i.V.m. § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB einerseits und Bandenhehlerei gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei gemäß § 260 a Abs. 1 StGB anzuerkennen, da die rechtsethisch und psychologisch vergleic h - baren Grunddelikte durch gleiche oder ähnliche Merkmale qualifiziert werden und über vergleichbar erhöhte Strafrahmen verfügen. Eine wahlweise Veru r - teilung der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendie b - stahls oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei scheitert vorliegend jedoch daran, daß das Landgericht die rechtlichen Voraussetzungen einer Verurteilung wegen Bandendiebstahls verkannt hat. c) Die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls setzt nach den Tatb e - standsmerkmalen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB voraus, daß das Bandenmitglied "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt", was nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung nur dann anzunehmen ist, wenn mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich zusammengewirkt haben und der Angeklagte einer dieser Täter ist (vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH StV 1995, 586 und 1997, 247; BGH NStZ 1996, 493). Nach den vorliegenden Urteilsgründen muß ma n - gels gegenteiliger Feststellungen nach dem Grundsatz in dubio pro reo davon ausgegangen werden, daß die in Betracht kommenden Diebstahlshandlungen jeweils von einem der Angeklagten alleine ausgeführt wurden. Ein Bande n - - 7 - diebstahl - gleich ob in d er Qualifikationsform des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder des § 244 a Abs. 1 StGB, kann deshalb als wahlweise verwirklichtes Delikt w e - gen Fehlens der von diesen Tatbeständen vorausgesetzten bandenmäßigen Begehungsweise nicht angenommen werden. Demgegenüber reicht für die bandenmäßige Begehung einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB das Tätigwerden als einzelnes Bandenmitglied im Rahmen der Bandenabrede aus, auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort kommt es nicht an (BGH NStZ 1995, 85 und 1996, 495 mit kritischer Anme r - kung Miehe StV 1997, 247). Zwar hat der Senat in seinem Anfragebeschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 die Auffassung vertreten, daß die bi s - herige Auslegung des Tatbestandsmerkmals der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" durch die Rechtsprechung dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der Vorschrift her nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen für überdenkenswert erscheint; er hat jedoch für seine ins Auge gefaßte Auslegung dieses Tatb e - standsmerkmals des Bandendiebstahls zwar das täterschaftliche Handeln e i - nes Bandenmitglieds im Hintergrund als ausreichend erachtet, dabei aber vo r - ausgesetzt, daß zumindest zwei weitere Bandenmitglieder am Tatort den Die b - stahl ausführen. Auch dieser weiteren Auslegung ist nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht Genüge getan, so daß eine alternative Veru r - teilung der Angeklagten aus §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB oder §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB ausscheidet. d) Nach den bisherigen Feststellungen können deshalb nur Gesch e - hensabläufe alternativ gegenüberstehen, die entweder den Tatbestand des - besonders schweren - Diebstahls gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB e r - füllen oder diejenigen der §§ 260 Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB. - 8 - Offen bleiben kann, ob Vergehen nach §§ 242, 243 Abs. 1 StGB mit dem Verbrechenstatbestand des § 260 a Abs. 1 StGB noch als rechtsethisch ve r - gleichbar angesehen werden können, weil das Erfordernis der rechtsethischen Gleichwertigkeit die annähernd gleiche Schwere der möglichen Schuldvorwürfe (BGHSt 9, 390, 393) voraussetzt bzw. verlangt, daß die mehreren in Betracht kommenden Verhaltensweisen die gleiche sittliche Mißbilligung verdienen (vgl. BGHSt 21, 152, 154), was bei einer Alternativität zwischen Vergehens- und Verbrechenstatbeständen zweifelhaft erscheint (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 1 Rdn. 108). Denn nach der bisherigen Rechtsprechung stü n - de einer wahlweisen Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Die b - stahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Bandenhehl e - rei nach § 260 a Abs. 1 StGB der Umstand, daß ein Vergehen alternativ einem Verbrechen gegenübersteht, dann nicht entgegen, wenn die gegenüber dem Grundtatbestand der Hehlerei straferhöhenden Umstände des § 260 a Abs. 1 StGB der bandenmäßigen Begehung und der Gewerbsmäßigkeit für den Fall, daß die Angeklagten einen Diebstahl begangen haben, ebenfalls festgestellt und zumindest strafschärfend berücksichtigt, d.h. als straferhöhender Umstand gewissermaßen vor die Klammer gezogen werden könnten (vgl. BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805 zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Betrug mit der als Verbrechen ausgestalteten gewerbsmäßigen Hehlerei des § 260 Abs. 1 StGB a.F.; anderer Auffassung jedoch BGH bei Holtz MDR 1970, 13 zu § 260 Abs. 1 StGB a.F. in der Alternative der Gewohnheitsmäßigkeit). Diese rein auf Strafzumessungsgesichtspunkte abstellende Methode kann u n - ter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, weil die Gefahr besteht, daß es aufgrund der konkreten, am Erscheinungsbild der Einzeltat orientierten Betrachtungsweise für eine wahlweise Verurteilung schon ausre i - chen kann, daß die verschiedenen, alternativ in Betracht kommenden Tatb e - - 9 - stände durch einander lediglich ähnliche Verhaltensweisen erfüllt werden (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 110), ohne daß dies in den alternativ in B e - tracht kommenden Tatbeständen zum Ausdruck kommt. Dies kann jedoch d a - hinstehen, da die nach der Rechtsprechung als Voraussetzung für eine zulä s - sige Wahlfeststellung zwischen einem Vergehen und einem Verbrechen g e - stellten Anforderungen vorliegend nur hinsichtlich des Merkmals der "G e - werbsmäßigkeit" gegeben sind. Das - straferhöhende - Merkmal der "bande n - mäßigen Begehung" ist für den Fall, daß die Angeklagten jeweils einen Die b - stahl begangen haben, gerade nicht festzustellen, weil die bandenmäßige B e - gehung eines Diebstahls qualitativ andere Voraussetzungen erfüllen muß, als die bandenmäßige Begehung einer Hehlerei. Der bloßen Bandenabrede kommt beim Diebstahl nicht dieselbe straferhöhende Gewichtung zu wie bei einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB. Darauf, daß in der unterschiedlichen tatbestandsmäßigen Ausgestaltung der Bandenbeg e - hung bei den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB einerseits und den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB andererseits vor allem bei sogenan n - ten gemischten Banden Wertungswidersprüche angelegt sind, die vorliegend zutage treten, hat der Senat bereits in seinem Anfragebeschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 hingewiesen. e) Damit ist im vorliegenden Fall der mögliche Schuldspruch allerdings nicht auf die wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls oder Hehlerei beschränkt. In Fällen, in denen die mehreren als möglich in Betracht kommenden Geschehensabläufe nicht in vollem Umfang den Voraussetzungen einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage genügen, hat sich die rechtliche Würdigung auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare der mögl i - chen Verhaltensweisen zu beschränken (vgl. BGHSt 15, 266 f.; 25, 182, 185; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 111 f.; Eser in Schönke/Schröder, StGB - 10 - 25. Aufl. § 1 Rdn. 108; Rudolphi in SK-StGB 29. Lfg. Anh. zu § 55 Rdn. 44). Das ist vorliegend über den Grundtatbestand hinaus das Merkmal der G e - werbsmäßigkeit, das vom Landgericht für beide Sachverhaltsalternativen fes t - gestellt ist und für den Fall des Diebstahls, wenn auch nicht als Tatbestand s - merkmal, wohl aber ähnlich einem Qualifikationstatbestand (vgl. BGHSt 33, 370, 374) in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Diebstahls enthalten ist und für eine wahlweise Verurte i - lung herangezogen werden kann; dem entspricht auf der Seite der möglichen Hehlereihandlungen der Qualifikationstatbestand des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die gewerbsmäßige Hehlerei der (einfachen) Bandenhehlerei des § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichstellt. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend abgeändert, da ausgeschlossen werden kann, daß eine erneute Hauptve r - handlung zu weiteren Feststellungen führt, die eine wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei ermöglichen wü r - den. 3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs insgesamt, da das Landgericht bei der wahldeutigen Verurteilung der Ang e - klagten die Strafen den §§ 244 a Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB entnommen hat. Aufzuheben war auch die für den Angeklagten R. verhängte E inze l - strafe wegen Diebstahls; zwar ist das Landgericht davon ausgegangen, daß der Angeklagte R. diese Tat nicht im Rahmen der Bandenabrede, sondern als Einzeltäter begangen hat, der Senat kann jedoch nicht mit der e r - forderlichen Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der übrigen Einzelstrafen sich auf die für diese zumindest ähnliche Tat eines Lkw-Diebstahls verhängte Einzelstrafe ausgewirkt hat. - 11 - Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß bei e i - ner Wahlfeststellung die Strafe dem Gesetz entnommen werden muß, das die mildeste Strafe zuläßt, was aufgrund einer konkreten Betrachtungsweise zu ermitteln ist (vgl. BGHSt 25, 182, 186; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 1 Rdn. 114 m.w.Nachw.). Kutzer Rissing-van Saan Miebach Winkler von Lienen
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