BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 502/09 vom 21. Januar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu 2.: Bandenhandels mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung der Beschwerde-f374hrer und des Generalbundesanwalts - zu I. 2. und II. 2. auf dessen Antrag - am 21. Januar 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: I. 1. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 12. Juni 2009, soweit es ihn betrifft, mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt wor-den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. II. 1. Auf die Revision des Angeklagten A. 326. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, a) in den Einzelstrafen der F344lle B. VI. 14. bis 16. der Ur-teilsgr374nde und - 3 - b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben; je-doch bleiben die zugeh366rigen Feststellungen aufrecht-erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Den Angeklagten 326. hat es wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht F344llen, Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 F344llen sowie wegen schweren Men-schenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit schwe-rem Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung zur Gesamtfrei-heitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten 326. in einer Entziehungs-anstalt angeordnet und bestimmt, dass die Freiheitsstrafe f374r die Dauer von einem Jahr und zehn Monaten vor der Unterbringung zu vollziehen ist. 1 - 4 - Die Revision des Angeklagten 326. r374gt allgemein die Verletzung ma-teriellen Rechts. Der Angeklagte T. wendet sich ebenfalls mit der auf die R374ge der Verletzung sachlichen Rechts gest374tzten Revision gegen seine Verur-teilung und beanstandet im Einzelnen, dass das Landgericht die Anwendung des 247 31 Nr. 1 BtMG abgelehnt hat. Die Rechtsmittel haben die aus der Ent-scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolge. 2 I. Revision des Angeklagten T. 3 Die Nachpr374fung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisions-rechtfertigung hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdef374hrers erbracht (247 349 Abs. 2 StPO). Das Urteil hat indes keinen Bestand, soweit das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (247 64 StGB) abgelehnt hat. Die Begr374ndung der Strafkammer, sie sehe "eine Unterbringung zum gegenw344rti-gen Zeitpunkt jedenfalls als nicht viel versprechend" an, da bei dem Angeklag-ten "nicht die notwendige Einsichtsf344higkeit in eine Therapiebed374rftigkeit fest-zustellen" sei, vermag die Ablehnung der Ma337regelanordnung nicht zu tragen. 4 1. Fehlender Therapiewille allein hindert die Unterbringung nach 247 64 StGB grunds344tzlich nicht. Zwar kann dieser Umstand ein gegen die Erfolgsaus-sicht der Entw366hnungsbehandlung sprechendes Indiz sein. Ob der Mangel an Therapiebereitschaft den Schluss auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Ma337regel rechtfertigt, l344sst sich aber nur aufgrund einer - vom Landgericht hier nicht vorgenommenen - Gesamtw374rdigung der T344ter-pers366nlichkeit und aller sonstigen ma337geblichen Umst344nde beurteilen (BGH NJW 2000, 3015, 3016; Beschl. vom 24. M344rz 2005 - 3 StR 71/05). Die Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt h344ngt nicht vom Therapiewillen des Betrof-fenen ab (BTDrucks. 16/1110 S. 13). Ziel einer Behandlung im Ma337regelvollzug 5 - 5 - kann es vielmehr gerade sein, die Therapiebereitschaft beim Angeklagten erst zu wecken (BGH NStZ-RR 1997, 34 f.). Das Gericht hat daher gegebenenfalls zu pr374fen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft f374r eine Erfolg versprechende Behandlung in der Ma337regel geweckt werden kann (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 64 Rdn. 19 f. m. w. N.). 6 2. 334ber die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt muss somit - unter Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen ( 247 246 a StPO ) - neu verhandelt und entschieden werden. Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte nicht gef344hrlich im Sinne dieser Vorschrift ist oder keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, ihn durch die Behandlung in einer Ent-ziehungsanstalt von seinem Hang zu heilen oder 374ber eine erhebliche Zeit vor dem R374ckfall in den Hang zu bewahren ( 247 64 Satz 2 StGB ), sind - abgesehen von seiner Therapieunwilligkeit - nicht ersichtlich. Dass nur der Angeklagte Re-vision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht ( 247 358 Abs. 2 Satz 2 StPO ; BGHSt 37, 5 ; BGH NStZ-RR 2009, 48; NStZ 2009, 261). Er hat die Nichtanwendung des 247 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.). 7 3. Der Senat kann ausschlie337en, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen erkannt oder eine mildere Gesamt-strafe verh344ngt h344tte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben. 8 4. Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach 247 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB 374ber die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Ma337regel zu befinden haben (vgl. BGH NStZ 2008, 28 ; NStZ-RR 2008, 74 ). Bei - 6 - Vorwegvollzug eines Teils der verh344ngten Freiheitsstrafe wird es f374r dessen Berechnung notwendig sein, die f374r den Angeklagten voraussichtlich erforderli-che Therapiedauer zu bestimmen. II. Revision des Angeklagten 326. 9 Die 334berpr374fung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrecht-fertigung hat zum Schuldspruch und zum Ma337regelausspruch keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Beschwerdef374hrers erbracht. Dies gilt auch f374r die Nachpr374fung der in den F344llen B. VI. 1. bis 8. und C. der Urteilsgr374nde zuge-messenen Einzelstrafen. Indes k366nnen die Einzelstrafen in den F344llen B. VI. 14. bis 16. der Urteilsgr374nde nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat insoweit rechtfehlerhaft nicht er366rtert, ob die Voraussetzungen des 247 31 Nr. 1 BtMG vor-liegen und deshalb in diesen drei F344llen die angewendeten Strafrahmen zu mil-dern sind, obwohl die festgestellten Umst344nde dazu dr344ngten. 10 1. Danach hat der Angeklagte in den F344llen B. VI. 14. bis 16. der Urteils-gr374nde gemeinschaftlich mit seinem Bruder K. 326. jeweils mit Bet344u-bungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge Handel getrieben. Das Landge-richt hat im Rahmen der Strafzumessung festgestellt, dass sich der Angeklagte "im Hinblick auf s344mtliche von ihm begangene BtM-Delikte umfassend gest344n-dig eingelassen und s344mtliche Fragen der Kammer freim374tig beantwortet" und "dabei auch seinen Bruder K. 326. bereits umfassend belastet" hat (UA S. 130) sowie, dass "die gest344ndige Einlassung des A. 326. , mit der er zugleich auch seinen Bruder 374berf374hrt hat, von besonderer Freim374tigkeit getra-gen" gewesen ist (UA S. 154). Deshalb liegt es nahe, dass der Angeklagte dazu beigetragen hat, die Taten 374ber seinen Tatbeitrag hinaus aufzukl344ren. Die ge- 11 - 7 - troffenen Feststellungen h344tten daher f374r das Landgericht Anlass sein m374ssen, die Milderungsm366glichkeit des 247 31 Nr. 1 BtMG zu er366rtern (vgl. BGH NStZ 2009, 394, 395). Dies l344sst das Urteil vermissen. 2. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass das Landgericht in den be-troffenen Einzelf344llen bei rechtsfehlerfreier Pr374fung 247 31 Nr. 1 BtMG i. V. m. 247 49 Abs. 2 StGB angewendet und mildere Einzelstrafen zugemessen h344tte. Die festgesetzten Strafen k366nnen daher nicht bestehen bleiben. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die zu diesen Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wer-den von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht ber374hrt und k366nnen deshalb be-stehen bleiben. 12 3. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die am 1. September 2009 durch das 43. Str304ndG vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2288 ff.) in Kraft getre-tene 304nderung des 247 31 BtMG gem344337 Art. 316 d des Einf374hrungsgesetzes zum 13 - 8 - Strafgesetzbuch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Er366ffnung des Hauptverfahrens beschlossen wurde (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 25). Becker RiBGH Pfister befindet sich von Lienen im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Sch344fer
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