ECLI:DE:BGH:2017:180517B3STR511.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 511 / 1 6 vom 18. Mai 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchter Anstiftung zum Mord - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten C . wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19. April 2016, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafaus spruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterha l- ten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf z u- rückv erwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten C . sowie die Revision des Angeklagten Y . werden verworfen. 3. Der Angeklagte Y . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten weg en versuchter Anstiftung zum Mord schuldig gesprochen, deswegen gegen den Angeklagten C . eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten und gegen den Angeklagten 1 - 3 - Y . eine solche von drei Jahren und sechs Monaten verhängt sowie die An - g eklagten im Übrigen freigesprochen. Gegen ihre jeweilige Verurteilung wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren auf Verfahrensbeanstandungen sowie jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angekla gten C . hat mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidungsformel er - sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es - ebenso wie die Revision des Angekla g- ten Y . - unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I . Die Revision des Angeklagten C . beanstandet zu Recht eine Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Dieser Verfahrensfehler lässt den Schuldspruch gegen diesen Angeklagten zwar unberührt, führt indes zur Au f- hebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. 1. Der - zulässig erhoben en (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - Rüge liegt fo l- gendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Die - nach Aufhebung eines ersten verurteilenden Erkenntnisses und Zurückverweisung der Sache durch den Senat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 283/14, NSt Z 2015, 46) - zweite Hauptverhandlung gegen die Angeklagten in dieser Sache sollte nach der Terminierung des Lan d- gerichts am 22. Juni 2015 beginnen. An diesem Tag war jedoch einer der Be i- sitzer erkrankt. Es waren indes der Vorsitzende der Strafkammer, der andere beisitzende Richter, die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und die Ve r- teidiger der Angeklagten zugegen und der Vorsitzende Richter bat die Verfa h- rensbeteiligten zu einem Gespräch in das Beratungszimmer. In diesem G e- spräch teilte er mit, das s er "mittlerweile nach vertiefter Prüfung innerhalb der 2 3 4 5 - 4 - Kammer" Bedenken habe, ob im Fall einer anklagegemäßen Verurteilung eine doppelte Strafmilderung - einerseits nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB, andererseits nach § 28 Abs. 1 StGB - in Betracht komme. Die s beruhe darauf, dass nach Aktenlage einiges dafür spreche, dass hinsichtlich der Angeklagten das Mor d- merkmal der niedrigen Beweggründe zu bejahen sei, so dass eine doppelte Strafmilderung im oben genannten Sinne nicht infrage k om me und der im Fall einer V erurteilung anzuwendende Strafrahmen bei drei Jahren beginne. In einem solchen Fall komme - entgegen seinen früheren Erklärungen gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten Y . - die bisher von dem Vorsitzenden für möglich gehaltene Ahndung der Tat du rch eine Freiheitsstrafe "im bewährung s- aussetzungsfähigen Bereich" nicht mehr in Betracht. Über diesen Inhalt des Gesprächs vom 22. Juni 2015 sowie über die vorangegangenen Gespräche zwischen ihm und dem Verteidiger des Ang e- kla g ten Y . ab Ende Janu ar/Anfang Februar 2015, in denen er die Einlas - sungsbereitschaft des Angeklagten erfragt und seine oben erwähnte Einschä t- zung, es komme eine Freiheitsstrafe im aussetzungsfähigen Bereich in B e- tracht, geäußert hatte, machte der Vorsitzende der Strafkammer nach Beginn der Hauptverhandlung am 6. Juli 2015 gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eine im Hauptverhandlungsprotokoll niedergelegte Mitteilung. In der Mitteilung fehlte allerdings die Wiedergabe folgenden weiteren Verfahrensgeschehens: Im Gespräch am 22. Ju ni 2015 führte der Vorsitzende der Strafkammer im Zusammenhang mit der Erklärung, dass eine doppelte Strafmilderung nac h § 30 Abs. 1 Satz 2, § 28 Abs. 1 StGB nicht (mehr) infrage komme, weiter aus, dass sich "die Kammer der bis dahin angedachten Lösung, nä mlich die Ausurteilung einer bewährungsfähigen Strafe, nicht verschließen" 6 7 - 5 - wolle, "wenn die Verteidigung und die Angeklagten etwas anbieten [würden], um die Möglichkeit einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu eröffnen". In der weiteren Hauptverhandlun g ließ sich der Angeklagte C . erst mehr als sechs Monate später am 18. Hauptverhandlungstag, dem 19. Januar 2016, zur Sache ein, indem er seine Tatbeteiligung geständig einräumte und Angaben zur Rolle des Angeklagten Y . und anderer Tatbeteil igter sowie zu seinen Bemühungen um eine Aussöhnung mit den Tatopfern machte. Diese entsprechend seiner Einlassung festgestellten Handlungen hat das Landgericht als Täter - Opfer - Ausgleich im Sinne von § 46a StPO gewertet und dem Ang e- klagten C . im R ahmen der Strafzumessung neben der Milderung nach § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB eine weitere Strafrahmenmilderung nach § 46a, § 49 Abs. 1 StGB zugebilligt. So ist es zur Anwendung des doppelt g e- milderten Strafrahmen des § 211 Abs. 1 StGB gelangt, d er Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten vorsieht , und hat aus d i e- s em Rahmen die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten zugemessen. Zu einer Verständigung nach § 257c StPO ist es nicht geko m- men. 2. Soweit dieser Geschehensablauf nicht durch das Protokoll der Haup t- verhandlung bewiesen ist (§ 274 Satz 1 StPO), ergibt er sich zur Überzeugung des Senats aus dem gleichlautenden Vortrag der Verteidiger der beiden B e- schwerdeführer in den Revisionsbegründungen, de ssen Richtigkeit jeweils a n- waltlich versichert worden ist und dem andere Verfahrensbeteiligte nicht entg e- gengetreten sind: Die Staatsanwaltschaft hat von einer Gegenerklärung abg e- sehen (vgl. Nr. 162 Abs. 2 RiStBV). Der Vorsitzende der Strafkammer hat zu de r Revisionsbegründung des Verteidigers des Angeklagten Y . zwar eine 8 9 - 6 - "Dienstliche Äußerung" abgegeben; diese verhält sich indes nicht zu dem hier maßgeblichen Rügevorbringen, sondern nur zu einer anderen Verfahrensrüge. 3. Auf der danach gegebenen Tatsachengrundlage erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass der Vorsitzende in der Hauptverhandlung am 6. Juli 2015 nicht auch darüber eine Mitteilung machte, dass er den Verteidigern der Ang e- klagten in dem Gespräch vom 22. Juni 2015 erklärt hatte, dass diese doch e t- was "anbieten" könnten, um zu einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu gelangen, und sich die Strafkammer dann der "angedachten Lösung" einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, "nicht verschließen" wolle; der Vorsitzende hat damit seiner sich aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Hinweispflicht nicht vollständig Genüge getan. a) Nach dieser Vorschrift ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung s tattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. So verhält es sich, wenn bei im Vorfeld der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Ver ständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216; BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Mitteilungspflicht 4 mwN). Ein solcher Fall liegt vor, wenn - wie hier im Vorfeld des Gesprächs vom 22. Juni 2015 - die Frage nach der Geständnisbere itschaft mit der Nennung einer konkreten Rechtsfolge (Freiheitsstrafe "im bewährung s- aussetzungsfähigen Bereich") verknüpft wird, aber auch dann, wenn sonstiges prozessuales Verhalten der Angeklagten bzw. ihrer Verteidiger - hier das "A n- 10 11 - 7 - bieten" eines möglic hen Strafmilderungsgrunds, um zu einer doppelten Stra f- rahmenmilderung zu gelangen - angeregt und im Anschluss daran die Berei t- schaft des Gerichts erklärt wird, eine bestimmte "angedachte" Strafe zu ve r- hängen. b) Die danach hier bestehende Mitteilungspfl icht dient der Transparenz und Dokumentation des mit einer Verständigung verbundenen Geschehens; es soll sichergestellt werden, dass verständigungsbezogene Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen un d durch die Möglichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhan d- lung zu führen, kein informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben wi rd (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a. aaO, S. 214 ff.; BGH, Beschluss vom 15. April 2014 - 3 S tR 89/14, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Hinweis 4 mwN). Um dem Transparenzgebot gerecht zu werden, ist nicht nur der Umstand mitzuteilen, dass es solche Erörterungen gegeben hat, sondern auch deren wesentlicher Inhalt. Hierzu gehört regelmäßig, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten w o rden sind , welche Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen hat und ob sie bei anderen G e- sprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist. Dies gilt u n- abhängig davon, ob eine Verständig ung im Sinne des § 257c Abs. 3 StPO z u- stande gekommen ist (BGH, Beschluss vom 10 . Januar 2017 - 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364 mwN). Nach diesen Grundsätzen war hier nicht nur über die Gespräche zw i- schen dem Vorsitzenden der Strafkammer und dem Verte idiger des Angekla g- ten Y . ab Ende Januar/Anfang Februar 2015 sowie über den Teil des Ge - sprächs vom 22. Juni 2015 zu berichten, in dem gegen die Möglichkeit einer doppelten Strafmilderung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB und nach § 28 Abs. 1 12 13 - 8 - StGB Bedenk en erhoben worden waren; vielmehr hätte zur vollständigen Mitte i- lung des wesentlichen Inhalts des Gesprächs auch gehört, dass das Landg e- richt gleichwohl erwog, an der Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren festzuhalten, wenn die Angeklagten si ch so verhielten, dass eine do p- pelte Strafrahmenverschiebung möglich würde. 4. Auf diesem Verfahrensfehler beruht indes allein der Strafausspruch (§ 337 Abs. 1 StPO; siehe zum Beruhen bei Verstößen gegen § 243 Abs. 4 StPO BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Mitte ilungspflicht 4 mwN). a) Der Schuldspruch wird von dem Verfahrensfehler nicht berührt. Es ist insbesondere mit Blick auf das konkrete Einlassungsverhalten des Angeklagten C . nicht ersichtlich, wie der S chuldspruch mit der unvollständigen Mit - teilung und der damit einhergehenden mangelhaften Transparenz in einem ursächlichen Zusammenhang stehen könnte. Das Landgericht hat seine Übe r- zeugung allein aufgrund der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise g e- wonnen; der Schuldspruch gründet mithin auf einer rechtsfehlerfreien Bewei s- würdigung. Dabei hat sich die Strafkammer von der Täterschaft des Angeklagten aufgrund seiner umfassend geständigen Einlassung überzeugt, die sie als glaubhaft angesehen hat. Die se Würdigung wird insbesondere durch die E r- kenntnisse der Telefonüberwachung und das sonstige Ergebnis der Beweisau f- nahme bestätigt, insbesondere durch die Aussagen der Tatopfer, des Ermit t- lungsführers, einer im ersten Rechtsgang und mit dem Verfahren gege n den gesondert Verfolgten S . tätigen Richterin sowie durch das gegen diesen 14 15 16 - 9 - ergangene rechtskräftige Urteil. Gegen diese Beweiswürdigung ist revision s- rechtlich nichts zu erinnern. Wäre der Angeklagte C . vollständig darüber informiert w orden, dass und unter welchen Umständen das Landgericht bereit gewesen wäre, eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu verhängen, hätte er gegebene n- falls versucht, eine Verständigung gemäß § 257c StPO zu erreichen. Gege n- stand einer sol chen wäre in des wiederum sein - wahrheitsgemäßes - Gestän d- nis gewesen, so dass er auch in einem solchen Fall wegen versuchter Ansti f- tung zum Mord verurteilt worden wäre. b) Demgegenüber kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte C . ohne den Verfahrensverstoß bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein umfassendes G e- ständnis abgelegt und die Voraussetzungen eines Täter - Opfer - Ausgleichs g e- mäß § 46a StGB herbeigeführt hätte. Für einen solchen Fall li egt es nicht fern, dass die Strafkammer - gegebenenfalls im Rahmen einer Verständigung - auf eine niedrigere Freiheitsstrafe gegen ihn erkannt hätte. Das Beruhen des Strafausspruchs auf der unzureichenden Mitteilung des Vorsitzenden entfällt auch nicht ausnahmsweise deshalb, weil der Angeklagte C . über die Erklärungen des Vorsitzenden hinaus ergänzende Informa - tionen über den Inhalt des Gesprächs vom 22. Juni 2015 von seinem Verteid i- ger erhalten h a tte. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, d ass er im Fa l- le einer prozessordnungsgemäßen Mitteilung durch den Vorsitzenden dessen Wort größeres Gewicht als den Erklärungen seines Verteidigers beigemessen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 365) und sich deshalb i m oben dargelegten Sinne anders verhalten, insbeso n- 17 18 19 - 10 - dere das Zustandekommen einer Verständigung angestrebt und sich früher eingelassen hätte. 5. Soweit der Angeklagte gestützt auf das genannte Verfahrensgesch e- hen zugleich eine Verletzung "des Grundsatzes 'fair trial'" rügt, ist der Ver - fahrensbeanstandung kein (jedenfalls kein weitergehender) Erfolg beschieden. Der Senat neigt insoweit der Auffassung zu, dass sich die Geltendmachung etwaiger Verletzungen des Rechts auf ein faires Verfahren vor den Fachger ic h- ten sowie die Prüfung im Rechtsmittelverfahren, soweit sie zugleich Verstöße gegen einfachgesetzliche Vorschriften des Strafverfahrensrechts darstellen, nach den für den jeweiligen Rechtsverstoß geltenden Regeln richte n ; ein Rüc k- griff auf das Fairnessge bot ist weder erforderlich noch methodisch angezeigt (LR - StPO/Kühne, 27. Aufl., Einleitung Abschnitt I Rn. 114 mwN). Selbst wenn sich dementgegen nach dem Fairnessgebot ein eigener Prüfungsmaßstab e r- geben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1983 - 2 StR 2 22/83, BGHSt 32, 44, 45 f.), kann vorliegend aus den oben unter 4.a ) genannten Gründen auch ins o- weit ausgeschlossen werden, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten C . auf einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren beruhen wür - de. 6. Der Strafausspruch bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Die insoweit getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler indes nicht betroffen und können bestehen bleiben. Der Senat hat gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 StPO von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes Gericht gleicher Ordnung z u- rückzuverweisen. 20 21 - 11 - II. Die Revision des Angeklagten Y . hat hingegen keinen Erfolg. 1. Die Rüge der Verletzung der Öffentlichkeit (§ 338 Nr. 6 StPO) ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. 2. Soweit der Angeklagte Y . ebenfalls eine Verletzung der Informa - tionspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO gerügt hat, ist seine Verfahrensbeansta n- dung nicht mit der g leichen Stoßrichtung erhoben, wie diejenige des Angekla g- ten C . . Die Revisionsbegründung teilt zwar das Gespräch vom 22. Juni 2015 mit dem gleichen Inhalt mit , wie oben unter I.1. wiedergegeben. In der rechtlichen Würdigung bemängelt sie aber ein e unvollständige Information des Angekla g- ten Y . nicht mit Blick darauf, dass die Mitteilung vom 6. Juli 2015 nicht die Erklärung des Vorsitzenden gegenüber den Verteidigern der Angeklagten in dem Gespräch vom 22. Juni 2015 enthielt, dass diese doch etwas "anbieten" könnten, um zu einer doppelten Strafrahmenverschiebung zu gelangen, und sich die Strafkammer dann der "angedachten Lösung" einer Freiheitsstrafe, d e- ren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, "nicht verschli e- ßen" wolle. Vi elmehr stellt die Revisionsbegründung lediglich darauf ab, dass der Vorsitzende der Strafkammer im Schreiben vom 17. Dezember 2014 und vom 3. Februar 2015 nicht mitgeteilt habe, mit denen er im Zusammenhang mit der beabsichtigten Terminierung der Hauptverh andlung bei dem Verteidiger des Angeklagten Y . nachgefragt hatte, ob es "bei der bisherigen geständigen Einlassung ihres Mandanten" verbleibe. Außerdem seien die Gründe, die die Strafkammer bewogen hätten, eine doppelte Strafrahmenmilderung "entgege n 22 23 24 25 26 - 12 - n- zunehmen, nicht ausreichend mitgeteilt worden und es fehle eine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO. Mit dieser Stoßrichtung hat die Verfahrensrüge aus den in der Antragsschrift de s Generalbundesanwalts angegebenen Gründen keinen Erfolg. 3. Die auf die in allgemeiner Form erhobene Sachrüge veranlasste u m- fassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Y . ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Beck er Gericke Spaniol Tiemann Berg 27
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